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Na constituição de sociedade empresária ou em suas alterações para aumento do capital social, é facultado ao sócio transferir seus bens imóveis à sociedade para a realização de capital.
O valor da transferência do bem imóvel do sócio à sociedade empresária normalmente se dá pelo valor que ele declara no seu imposto de renda, pois se transmitir por valor maior incidirá ganho de capital sobre o excesso.
Assim, é comum o empresário transferir um imóvel pelo valor declarado no IRPF, como faculta o Artigo 142 do Decreto Federal 9.580/18 – Regulamento do Imposto de Renda, mesmo sendo esse valor discrepante em relação ao valor de mercado.
Tal fato não trazia maiores consequências ao erário público, uma vez que o imposto municipal sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) nesse tipo de operação, dependendo da atividade preponderante da empresa, tem previsão de imunidade e isenção definidas na Constituição Federal, no Artigo 156, § 2º, e no Código Tributário Nacional, Artigos 36 e 37, acolhidas pelo município.
Contudo, não obstante a clareza da lei quanto a não incidência do imposto na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, em agosto de 2020 o Supremo Tribunal Federal reconheceu em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 796.376/SC, que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do Artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
Nesse sentido, a decisão do STF autoriza o fisco municipal a cobrar o imposto sobre a diferença entre o valor declarado na transferência e o valor de mercado do imóvel, lembrando que não prevalece sobre essa diferença a condição prevista no Artigo 37 do CTN, qual seja, a não incidência do imposto se mais de 50% da receita operacional da sociedade não advém da atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária, que agora, só se aplica ao valor a que cabe a imunidade.
Pelas regras atuais os imóveis são mantidos pelo valor original de aquisição e se o sócio declarar valor maior na incorporação, precisará pagar entre 15% e 22,5% de imposto sobre o ganho de capital ocorrido com a diferença entre o valor de aquisição e o da incorporação.
Vale lembrar que foi aprovado pela Câmara dos Deputados e está aguardando a apreciação pelo Senado Federal, o Projeto de Lei nº 2337/21, que altera as regras do imposto de renda e que permite a atualização do valor dos imóveis adquiridos até 31 de dezembro de 2020.
Silvia de Cassia Souza Ghiraldi, advogada e membro da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB