Em 1872, veio à luz a 2ª edição da obra Lições de Direito Criminal do professor da faculdade de Direito do Recife/PE, o eminente nordestino Dr. Braz Florentino Henriques de Souza. Logo de início, ele destacou o artigo 1º do nosso Código Criminal 1830 (mesmo artigo no atual Código Penal), firmado por Sua Majestade o Imperador Constitucional do Brasil, D. Pedro I, onde se lê: Não haverá crime, ou delito (palavras sinônimas neste Código) sem uma Lei anterior, que o qualifique.

Disse então o eminente professor: "... se pudesse haver crime ou delito sem uma lei anterior que o qualificasse, não poderia por isso mesmo haver liberdade civil, nem segurança individual: a vida, a liberdade e a honra dos cidadãos estariam constantemente em perigo, achando-se à mercê dos caprichos de um legislador arbitrário e tirânico. A liberdade civil consiste no direito de fazer tudo aquilo que a lei não proíbe...". Isto foi escrito e publicado há mais de 150 anos!

Esse fundamento legal estava de acordo com a nossa 1ª Constituição, de 1824, quando previu no art. 179 (atual artigo 5º, inciso 2º) que A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: inciso I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei.

Em 28/10/1940, Sua Majestade o Rei da Itália, Vittorio Emanuele III, firmou o Decreto-Real que instituiu o Código de Processo Civil, atualmente em vigor. Ali, está o artigo 233 que prevê o "Juramento Decisório", no qual uma parte pode requerer ao juiz que o admita, em qualquer fase do processo, para que a outra parte esclareça determinados fatos específicos, diante da dificuldade de outros meios de prova. Mas ao prestar esse juramento, que será decisório ao julgamento parcial ou total da causa, a parte é advertida das consequências penais em caso de declaração falsa (art. 238).

No Código de Processo Civil brasileiro, art. 458, a advertência feita pelo juiz quanto à sanção penal por afirmação falsa aplica-se à testemunha, após prestar o compromisso de dizer a verdade. Também o nosso Código de Processo Penal, art. 203, a promessa de dizer a verdade do que souber, aplica-se à testemunha. E a sanção penal a quem faz afirmação falsa, aplica-se à testemunha, perito, contador ou intérprete, desde que ocorra em processo judicial, administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral (Código Penal, art. 342).

Repare que, tanto no Brasil quanto na Itália, a sanção penal por afirmação falsa se aplica apenas em circunstâncias específicas de processo (mediante palavras sacramentais de juramento), ou certos procedimentos, conforme previsão em lei.

Mas, em 14/03/2019, a Corte Suprema instaura, de ofício (Portaria GP 69), o inquérito das fake news, com base unicamente no Regimento Interno, art. 43: " Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro."

Note que a redação desse artigo é de 27/10/1980, e nessa época não havia internet no Brasil; evidenciando que o legislador regimental referiu-se, por óbvio, à infração à lei penal nas dependências físicas da Corte, e não a supostas infrações virtuais. Ainda mais porque esse artigo está no Capítulo 8 do Regimento Interno, que trata da Polícia do Tribunal, ou seja, a sua aplicação extensiva criaria, na prática, um sistema policial ostensivo com alcance territorial nacional, sem previsão em lei.

Prova disso é que o CNJ, no ano seguinte ao Inquérito das fake news, publicou a Resolução 344, regulamentando o poder de polícia nos tribunais, estabelecendo que a "requisição" de instauração de inquérito policial e instauração procedimento apuratório preliminar pelo presidente do tribunal, refere-se à prática de infração penal "nas suas dependências físicas"(art. 2º).

Pois bem. No despacho inicial do inquérito, o relator (membro do Poder Judiciário iniciando e presidindo uma investigação criminal), ao arrepio do Ministério Público (!), indicou o primeiro objeto, de forma ampla e genérica: investigar notícias falsas (fake news) contra a Alta Corte em todo o território nacional.

Em 16/04/2019, a Procuradora-Geral da República, requereu o arquivamento do Inquérito das fake news; reiterou o pedido em 04/05/2019. Parte dele foi enviado para a Justiça Federal, e também o Ministério Público Federal de São Paulo requereu o seu arquivamento, em 06/08/2019.

Esse mesmo Regimento Interno, art. 21, inciso 15 e alínea c, estabelece ser atribuição do relator, determinar o arquivamento de inquérito quando o requerer a PGR ou quando verificar que o fato narrado não constitui crime. A PGR requereu o arquivamento, e o relator verificou que "fake news" não é crime.

Daí em diante, independente da nulidade inicial por violação ao Sistema Acusatório e aplicação equivocada do Regimento Interno, art. 43, cessou qualquer resquício de justa causa do Inquérito, que continua aberto, mas deveria ser arquivado inclusive por expressa previsão regimental.

É o que me parece.

Eduardo Tozzini, advogado

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