Os tribunais brasileiros têm observado o aumento do número de ações movidas por empresários de todos os setores em busca de minimizar suas chances de prejuízos diante das recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) na seara tributária. Regra geral, as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma pelo STF têm efeitos para o passado, tornando-a inconstitucional desde a sua edição, contudo, não é difícil encontrarmos situações em que a Suprema Corte tem modulado os efeitos de suas decisões, isto é, projetando os efeitos das decisões apenas ao futuro, garantindo o direito somente daqueles contribuintes que entraram com ações anteriormente à decisão.

Recentemente o STF modulou os efeitos da decisão para que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS fosse válida apenas a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese da repercussão geral. Assim, só os contribuintes que entraram com ações judiciais para discutir o período anterior à data da modulação dos efeitos possuem seus direitos de créditos preservados. Diferentemente daqueles que não haviam entrado com as ações, que, agora, só poderão reaver os valores recolhidos indevidamente a partir da data de fixação da tese.

Um período de tantas incertezas, entretanto, levou o empresariado a adotar postura prudente, provavelmente, de fato, a mais adequada.

Casos como este trazem para a mesa de debates dos tributaristas aqueles temas que ainda estão pendentes de modulação, como o que o STF decidiu pela constitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos pelo empregado a título de terço constitucional de férias. Entre as possibilidades de modulação, nesse caso, o STF poderá simplesmente não modular os efeitos da decisão, modular os efeitos a partir da data do julgamento ou mesmo poderá modular os efeitos ao futuro.

É natural que o contribuinte fique com dúvidas face a tamanha insegurança jurídica, adotando uma postura conservadora, para evitar ser surpreendido com as decisões e deixar de garantir seus direitos por eventuais modulações de efeitos. Há temas pendentes de julgamento ou modulação, como a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, muito similares a outros que acabaram de ser julgados ou modulados. Um período de tantas incertezas, entretanto, levou o empresariado a adotar postura prudente, provavelmente, de fato, a mais adequada.

Lucas Ciappina – advogado tributarista da Balera, Berbel e Mitne