‘‘A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.’’ É o que diz o artigo 196 da Constituição Federal.
  Nos últimos anos vem aumentando o número de brasileiros que levam a sério a parte ‘‘dever do Estado’’ e, consequentemente, têm aumentado os pedidos de fornecimento de remédios pelo governo, por meio de ações judiciais. Fernando Borges Mânica é doutor em Direito do Estado. Sua tese foi transformada no livro ‘‘O Setor Privado nos Serviços Públicos de Saúde’’, que será lançado em agosto.
  Em entrevista à FOLHA, ele fala sobre os riscos que a judicialização representa para o orçamento público, mas ressalta que a ação é uma via legítima que o cidadão tem para garantir seu direito constitucional à saúde de qualidade.
  Vem aumentando os pedidos de medicamentos por meio de ações judiciais. Como fica a questão orçamentária?
  A judicialização do direito à saúde deve ser analisada sob dois aspectos: o do paciente, que necessita do medicamento; e o do Estado, que possui limitações financeiras.
  Sob o primeiro aspecto, a ação judicial é via legítima para a busca da efetivação do direito à saúde. Entretanto, deve ser comprovada no processo, mediante perícia, uma série de requisitos: comprovação da eficácia do medicamento pleiteado, inexistência de similares ofertados pelo SUS (Sistema Único de Saúde), consulta prévia pelo paciente a um médico do SUS, comprovação da efetiva necessidade daquele medicamento específico (inexistência de similares), e incapacidade financeira do paciente em obter o medicamento.
  Sob o segundo aspecto, deve-se ter em mente que o Estado possui recursos limitados e que é seu dever implementar políticas públicas que garantam o direito à saúde. A concessão desenfreada de medicamentos pela via judicial desvirtua o SUS na medida em que privilegia alguns pacientes com medicamentos caríssimos, em detrimento de outras pessoas, que não obtêm sequer medicamentos mais comuns. A questão deve ser resolvida em uma esfera administrativa especializada, e não na relação médico-juiz-paciente.
  O senhor acredita que um juiz está preparado para decidir se um medicamento é mesmo necessário ou não ao paciente?
  Os juízes são pessoas altamente capacitadas e preparadas para decidir todas as questões jurídicas que lhes sejam apresentadas. No caso da saúde, depende-se de conhecimento técnico especializado. É necessário que o juiz se socorra de um perito, que ao lado do médico do paciente e de um médico do Estado, vai avaliar a efetiva necessidade do medicamento pleiteado.
  O pedido de um medicamento em falta e o pedido de um medicamento experimental, de alto custo, são vistos da mesma forma pelo Poder Judiciário?
  A questão da inexistência do medicamento ou de seu custo por demais elevado é levada pelo Estado ao Poder Judiciário, em primeiro grau ou em sede de recurso, que leva em conta tais aspectos para proferir sua decisão. Toda a decisão judicial que implique lesão à ordem econômica do Estado é apreciada especificamente pelo Tribunal de Justiça do Estado.
  Como a judicialização da saúde interfere nas políticas públicas de saúde?
  O Estado brasileiro deve garantir a saúde mediante políticas públicas, tal qual previsto no artigo 196 da Constituição Federal. Ao elaborar tais políticas, um dos critérios levados em conta é a capacidade financeira do Estado. O problema é que o custo das novas tecnologias é altíssimo, além do que uma nova tecnologia não substitui necessariamente a anterior. Pode-se dizer que a saúde não tem preço, mas tem custo. E esse custo é cada vez mais alto.
  Cumpre ao Estado, nesse cenário, agir com eficiência e equilíbrio, de modo a incluir em suas políticas públicas os tratamentos comprovadamente eficazes e seguros e financeiramente possíveis de serem oferecidos a todos os pacientes que deles necessitem.
  Essa judicialização é um sinal da falência do gestor público?
  Não. Eu diria que a judicialização da saúde é resultado de três fatores. O primeiro é a própria evolução da teoria jurídica constitucional. Hoje é reconhecido o direito de pedir ao Estado determinado medicamento com base no direito à saúde, independentemente de sua previsão em lei.
  O segundo fator reside na evolução tecnológica médica e na vontade da indústria farmacêutica de vender seus novos produtos. É importante ressaltar que todo paciente tem direito de querer o tratamento mais avançado do mundo, independentemente da comprovação de sua eficácia; entretanto, nem todo paciente deve ter o direito de obter gratuitamente esse medicamento.
  O último fator é o amadurecimento da própria sociedade, que passou a exigir esse direito e a tomar medidas judiciais para sua concretização.
  Como o juiz lida com a questão de não conceder um medicamento e o paciente vir a falecer? Por outro lado, ele pode ser criticado por conceder liminares em excesso?
  O risco iminente de morte pela não concessão de um medicamento existe, mas não é a regra. Grande parte dos medicamentos indispensáveis à manutenção da atividade vital dos pacientes é ofertada pelo SUS. O fornecimento de medicamentos pela via judicial deve ser a exceção, e o juiz deve valer-se da realização de perícia judicial para amparar sua decisão.
  Pode haver uma responsabilização criminal do ocupante do cargo público?
  A hipótese de responsabilização criminal do responsável pelo cumprimento de ordem judicial é prevista em lei. Entretanto, não é objetivo de nenhum gestor público deixar de fornecer medicamento a alguém que dele necessite. No caso de impossibilidade de cumprimento da decisão (inexistência do medicamento), ou de seu cumprimento no prazo (por exemplo, necessidade de importação), o fato é comunicado ao juiz, mediante justificativa, que analisará a questão com base na razoabilidade.

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