O STF julgou o mérito do habeas corpus 152.752, pelo qual a defesa do ex-presidente Lula buscava a não aplicação da execução provisória da pena. A ação acabou negada por maioria, pois 6 ministros foram contra o deferimento da ordem. Com isso, o precedente da prisão após julgamento em segunda instância firmado com o HC 126.292 pode, em princípio, ser aplicado ao ex-presidente.

No plenário do STF e entre os estudiosos do Direito um dos argumentos mais discutidos tem sido se a prisão em segunda instância é prisão provisória, na espécie preventiva, ou prisão-pena.
A prisão preventiva é a espécie de prisão provisória mais utilizada no Brasil, tendo a função de proteger o processo enquanto durarem seus fundamentos. A sua incidência torna-se possível da data do fato potencialmente criminoso até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Trata-se de uma modalidade de medida cautelar pessoal complexa que é acionada com o preenchimento de requisitos de prova da existência do crime, indício suficiente de autoria, e de fundamentos que são a garantia da ordem pública, garantia de ordem econômica, assegurar a aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal. A previsão legal desta espécie de prisão processual está no Titulo IX, Capítulo III do Código de Processo Penal.

A prisão-pena, por sua vez, ocorre após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, gerando a prisão definitiva quando não é possível recurso e a decisão se consolida. Encontra-se disciplinada no Código Penal e Lei de Execuções Penais.

O caso do ex-presidente julgado pelo STF não se trata de prisão preventiva e tampouco de prisão-pena, e sim de outra modalidade de aprisionamento que destoa do sistema processual brasileiro: a chamada execução antecipada da pena criada com o precitado habeas corpus 126.292, de 2016.

Dá-se a execução antecipada da pena após condenação em segundo grau de jurisdição. Este formato de encarceramento não é preventivo por não proteger o processo. Não é também prisão-pena, já que não depende de trânsito em julgado da sentença penal condenatória.


Acerca desta modalidade de prisão "nova", deve-se reconhecer sua falta de previsão legal, posto que não há um substrato normativo que a discipline. Igualmente, não há princípios próprios, como o da excepcionalidade das prisões processuais.

Naturalmente, constata-se essa situação por ser uma criação jurisprudencial (e não legislativa) recente. Mesmo em se admitindo que correta em tese essa antecipação de pena, não poderia prosperar por ser lex gravior posterior.
Há, aqui, na verdade, criação pretoriana em detrimento dos textos constitucional e legal, com transgressão da legalidade penal (art.5º, XXXIX, CF; art. 1º, CP).


A origem do instituto tem o precedente anterior e outro atual (o caso do ex-presidente).
No entanto, o problema central visto em 2016 não se modificou em 2018, pois, apesar de dotada de conteúdo claro, a presunção de inocência foi ponderada com princípios e reavaliada sem proximidade com seu texto e sua tradição, mas sim com base em ordenamentos distintos.

Argumentou-se no julgamento vários problemas, v.g., redefinição do significado de trânsito em julgado, mescla dos princípios da não-culpabilidade, imputação subjetiva e presunção de inocência.

Uma das fulcrais reflexões externada pelos ministros era de que o instituto da prisão após julgamento em segunda instância tem uso exagerado, como regra para todos os casos.

Essa utilização deve-se justamente à falta de regramento para o instituto criado pela via tecnicamente equivocada e que é utilizado, na prática, sem fundamentação alguma em indubitável contrariedade ao inciso LXI, do art. 5º da Constituição Federal.

Ademais, a prisão em segunda instância que atinge o ex-presidente deve ser reavaliada no julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade 43 e 44 pelo próprio STF.

Logo, é possível concluir que a segurança jurídica não é preservada no contexto atual. Conclui-se que a execução provisória da pena imprescinde de reavaliação em sintonia com a ordem democrática.

LUIZ REGIS PRADO, jurista com atuação no Brasil e na Europa
DIEGO PREZZI SANTOS, professor universitário e advogado no Paraná

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