Para evitar que a desinformação possa ocasionar equívocos, cumpre tecer algumas considerações e esclarecimentos a respeito da exigência de depósito em garantia de instância para interposição de recursos em processos administrativo-fiscais, notadamente no âmbito da Secretaria da Receita Federal.
Essa exigência veio à luz através da Medida Provisória nº1.621, de 12 de dezembro de 1997(instituiu o CADIN), dando nova redação aos artigos 33 e 43 do Decreto nº70.235, de 06 de março de 1972. Este por delegação do Decreto-Lei nº822/1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União. Essa medida provisória jamais foi convertida em lei pelo Congresso Nacional, tendo sido reeditada e convalidada por reedições sucessivas, inclusive com numeração diversa, a última de nº2.176-79, de 23.08.2001, até a edição da Emenda Constitucional nº32, de 11 de setembro de 2001, cujo artigo 2º, assim dispôs: ''As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.''
Assim, até que seja apreciada pelo Congresso Nacional, os contribuintes terão de se submeter ao que determina a norma inserida no Decreto nº70.235/72, pela qual ''o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova do depósito de valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão.''
Diz ainda a norma que, alternativamente, ao depósito ''o recorrente poderá prestar garantias ou arrolar, por sua iniciativa, bens e direitos de valor igual ou superior à exigência fiscal definida na decisão, limitados ao ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física''.
Juristas do mais alto prestígio vêm publicando trabalhos para demonstrar a inconstitucionalidade da exigência, por ferir os princípios básicos da segurança jurídica, do devido processo legal, da garantia do contraditório e da ampla defesa. Ainda mais quando a própria Carta Constitucional assegura, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder (artigo 5º, XXXIV, a); assegura, também, que ''ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal'' (artigo 5º, LIV), e ainda sem redundância e com ênfase específica que: ''AOS LITIGANTES, EM PROCESSO judicial OU ADMINISTRATIVO, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, COM OS MEIOS E RECURSOS A ELA INERENTES'' (artigo 5º, LV).
Diante de normas tão claras é difícil acreditar que os Tribunais ainda não tenham pacificado a questão, não obstante algumas decisões de juízes de primeiro grau. O próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, decidiu, com base em julgamento anterior do Plenário (RE 210.246, de 12.11.97), no sentido da constitucionalidade da exigência do depósito do valor da multa, como condição de admissibilidade do recurso na esfera administrativa, por não ser ofensiva ao princípio constitucional da ampla defesa (RE 248.410-5-DF, um. 1 Turma). No mesmo sentido Acórdãos da 1a Turma do STF, no RE 263.472-7-MG e RE 232.185-0-SC.
Os precedentes do Plenário referem-se a multas administrativas e não a lançamento constitutivo de crédito tributário, onde há tributo e multa. Mas, nessa esteira vem entendendo os tribunais pela constitucionalidade do depósito. Assim já decidiu também o Tribunal Regional Federal da 4 Região, em Porto Alegre, o qual tem jurisdição nos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, para quem a exigência é válida (Agr. de Instrumento nº1998.04.01.073444-5, DJU,2, de 03.03.99, p.395).
A lógica da interpretação, como se vê, não atende sempre ao que a razão parece indicar como a correta. Evidente que não se pode concordar com tal pronunciamento, pois órgãos administrativos de segunda instância, como os Conselhos de Contribuintes, existem e como tais são constitucionais, com atribuições legais definidas para dirimir conflitos entre contribuinte e fisco. Condicionar o acesso a essa instância é torná-la órgão cercado de privilégio e discriminatório, pois poucos poderão dele socorrer-se, o que configura ofensa ao primado da isonomia, direito assegurado pela Carta Magna. Somente quem tiver poder econômico poderá atender a garantia e ver apreciado o seu recurso. Tal fato implicará necessariamente em sobrecarga do Judiciário, para onde desaguarão os conflitos, que o órgão criado para dirimi-los administrativamente estará impedido de fazê-lo.
Necessário esclarecer, que até hoje não havia ainda sido julgada a ação direta de inconstitucionalidade, dessa exigência, que tomou o nº1922-9, ajuizada perante aquela Máxima Corte pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo de se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal apenas indeferiu a suspensão cautelar do parágrafo segundo do artigo 33 do Decreto Federal nº70.235, de 06.03.1972, com a redação dada pelo artigo 32 da MP nº1863-53/1999. O que quer dizer que a questão não está ainda julgada definitivamente, não obstante muitos tribunais entenderem que a não concessão da liminar para suspender os efeitos da exigência, até julgamento definitivo, determine a validade e constitucionalidade da exigência da garantia de instância, o que não é verdadeiro. O contribuinte prejudicado poderá, se negativa a decisão de juiz ou tribunal, fazer a questão chegar à Suprema Corte, quando então se submeterá ao que vier a ser julgado na ação direta de inconstitucionalidade antes referida.
Essa a situação jurídica em que se encontra a questão da exigência de garantia para o recurso no processo administrativo, na esfera da Secretaria da Receita Federal. O recurso só tem seguimento se atendida a exigência, o que deixa o contribuinte num verdadeiro dilema, pois a exigibilidade do crédito tributário decorrente do lançamento só estaria suspensa com a interposição do recurso, mas este só será admitido com o depósito ou outra garantia; se impetrar mandado de segurança para que o recurso possa ser conhecido e julgado pelo órgão superior, esbarra na indefinição que se encontra a questão, tal como acima esclarecido.
Evidente que a exigência do depósito ou outra garantia, deixa o contribuinte em situação de marginalidade e constitui discriminação e privilégio odioso que hão de ser expungidos de nossa legislação, para que se restaure a normalidade constitucional, a igualdade, o devido processo legal e a garantia da ampla defesa e do contraditório, com os meios e recursos a ela inerentes, o que se espera seja feito pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.(22.07.2002)
ROMEU SACCANI - advogado, membro do Instituto de Direito Tributário do Paraná e de Londrina. Consultor jurídico-empresarial. E-mail: [email protected]

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