Estamos diante de matéria polêmica e complexa. De um lado, os respeitáveis interesses do Estado na consecução de seus lídimos fins, cuja arrecadação tributária é a essência do seu alicerce. De outro lado, o cidadão com suas obrigações e direitos perante a sociedade. Estas colocações por si só são suficientes para demonstrar por que a mídia tem dedicado importante espaço à discussão da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial frente a garantia constitucional à privacidade. Muito já se falou e, com certeza, muito, ainda, se falará sobre sonegação, direitos e garantias constitucionais.
A sonegação fiscal constitui-se em ato ilícito e abominável, da qual todo cidadão tem plena consciência. Plena também é a consciência fundada nas garantias constitucionais, inerente ao exercício da cidadania, que está a impedir que o Estado, a pretexto de aumentar a arrecadação fiscal, faça-o impondo restrições à esfera jurídica das pessoas e de suas liberdades, com ruptura das relações Estado/indivíduo.
Quando em nosso artigo anterior, publicado neste nobre espaço no dia 24 de janeiro, afirmamos que não se pode pretender aumentar a arrecadação arrombando a Constituição e que a quebra do sigilo sem autorização judicial é um massacre aos direitos e garantias individuais, foi com o propósito de deixar claro que o contribuinte não poderia ficar à mercê de excessos e abusos do Fisco.
E não se alegue que não haverá excessos, que os fiscais não usarão estes poderes especiais para perseguições de cunho pessoal e político, de que estão imunes às críticas, infensos a erros ou insusceptíveis de desvios e abusos. Mesmo na vigência da garantia do sigilo bancário e fiscal, o vazamento de informações sigilosas tem ocorrido com certa regularidade.
Para se ter uma idéia desta aberração e fragilidade do contribuinte, basta atentar para a recente notícia de que um grupo de 100 funcionários da Receita Federal está sob investigação por ter consultado, sem motivo aparente, informações sob proteção.
As declarações do corregedor-geral substituto da Receita, Moacir Leão, quando, preocupado em evitar abusos de seus funcionário com as novas regras que facilitaram a quebra do sigilo bancário, afirmou: ‘‘Estamos apertando os controles cada vez mais e eu acredito que o acesso a dados sigilosos sem motivo tende a desaparecer’’ bem demonstra a dificuldade de se extirpar essa prática contumaz do abuso e constrangimento, que sempre perseguiu o contribuinte.
O governo, queremos crer, imbuído de bons propósitos, baixou um decreto regulamentador, numa tentativa de evitar o excesso de poderes conferido ao Fisco, e quem sabe assim sensibilizar o Judiciário de que a quebra do sigilo não é medida eivada do vício de inconstitucionalidade. Suas normas não se apresentam suficientes a afastar a violação das garantias individuais, qual seja, a falta de autorização judicial.
De outra forma, seu elenco de 11 regras em que a quebra pode ocorrer, é a mais cabal demonstração de que abusos e atos arbitrários estão autorizados, onde se pode encontrar todo e qualquer ato possível e imaginável a justificar a famigerada invasão de privacidade. Este decreto, que pretende atenuar a forma de agir dos agentes fiscais, não muda substancialmente a situação, que continua sendo a permissão para que a autoridade administrativa unilateralmente quebre o sigilo, substituindo o Judiciário. E, finalmente, um decreto é ato unilateral do chefe do Poder Executivo, frágil juridicamente, podendo ser a qualquer momento modificado ou até mesmo revogado ad nutun.
O sigilo bancário e fiscal é o mínimo que um estado democrático de direito pode oferecer aos seus cidadãos contribuintes, como garantia contra tais abusos. É o equilíbrio que deve existir entre o direito do cidadão à privacidade e a necessidade das autoridades fiscais em obter as informações financeiras em investigações legítimas, resguardadas as garantias individuais, para que o contribuinte não fique exposto ao arbítrio das autoridades fazendárias.
A quebra do sigilo bancário, ato de extrema gravidade jurídica, só em caráter de absoluta excepcionalidade se justifica, para que precedentes por demais perigosos não se estabeleçam.
A autorização judicial nunca se constituiu em entrave à atividade investigatória da autoridade fazendária. Primeiro, porque tem ela acesso a todas as informações e documentos do contribuinte, conforme sempre lhe assegurou o sistema tributário vigente. Segundo: em casos especiais, diante de negativa e de indícios concretos de sonegação, basta formular pedido bem fundamentado de quebra de sigilo, e o Poder Judiciário, de pronto, concederá a autorização.
Para evitar abusos e excessos, o regime democrático de direito impôs limites ao Estado, para que o detentor do poder dele não abuse, como sabiamente profetizou Montesquieu: ‘‘A experiência sempre prova que todo homem com poder é impelido a abusar dele.’’ Se a quebra do sigilo bancário pode ser efetivada pelo mesmo órgão que investiga e que acusa, no caso o Fisco, estaremos diante da concentração de poder nas mão de um.
É o que se preconiza com o afastamento do Poder Judiciário, conferindo ao Fisco, de forma unilateral e absoluta, este superpoder. A falta de autorização judicial se apresenta inadmissível, cujo efeito é o desequilíbrio entre direitos individuais e obrigações sociais, o que foi muito bem resumido por Montesquieu, para quem ‘‘somente o poder detém o poder’’.
A imparcialidade é pressuposto básico a ser observado, onde só diante de um juízo de ponderação é possível tomar qualquer decisão. Trata-se de princípio inerente e próprio do Poder Judiciário, o qual, na cognição plena da questão, é o único que pode decidir, com isenção e ponderação, se a hipótese justifica a invasão da esfera reservada privativamente ao indivíduo.
A primazia das garantias constitucionais é a resposta que o cidadão contribuinte espera da prestação jurisdicional a cargo da mais alta corte constitucional.
- BRUNO SACANI SOBRINHO é advogado e membro do Instituto de Direito Tributário de Londrina

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