A Constituição italiana, no seu artigo 96, é um exemplo claro da decisão soberana do legislador constitucional quanto ao alcance do foro por prerrogativa de função após o término do mandato político.

Por meio da Lei Constitucional de 16/01/1989, n. 1, que modificou a redação desse artigo 96, estabeleceu-se que "O presidente do Conselho dos Ministros e os Ministros, mesmo que terminado o mandato, são submetidos à jurisdição ordinária, por crimes cometidos no exercício de suas funções, mediante prévia autorização do Senado ou da Câmara dos Deputados, segundo normas estabelecidas em Leis Constitucionais." O processo e julgamento se dão perante o "Tribunal dos Ministros", uma seção especializada do Tribunal de Justiça com jurisdição sobre a localidade onde crime tenha sido, em tese, cometido, formado por três magistrados escolhidos por sorteio (art. 7º, item 1).

Antes da modificação, havia a acusação perante o Parlamento com julgamento pela Corte Constitucional (arts. 96 e 134), semelhante ao nosso processo de impeachment.

Portanto, o alcance excepcional do foro por prerrogativa de função aos ex-agentes públicos do Poder Executivo, consta expressamente do texto Constitucional italiano, por decisão do Poder Legislativo, único competente para modificar a Constituição, segundo o princípio da independência dos Poderes.

No caso do Brasil, em sessão plenária de 3/4/1964 (lembre-se que o Brasil estava em um período político-institucional excepcionalíssimo), o Supremo aprovou a súmula 394, enunciando que "cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício."

Essa súmula permaneceu por 35 anos, até que em 25/08/1999, ao julgar a Questão de Ordem suscitada pelo relator Ministro Sydnei Sanches, no Inquérito n. 687-4, o Tribunal Pleno, por unanimidade, a cancelou; o fundamento é revelador porque é de clareza solar quanto ao texto da Constituição de 1988, aplicável neste momento: "o art. 102, inciso I, alínea 'b', estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar 'os membros do Congresso Nacional', nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado", esclareceu o então Ministro relator.

Então, em 2002, o Congresso Nacional decretou a Lei n. 10.628/2002, sancionada pelo presidente da república, acrescentando ao art. 84 do Código de Processo Penal (CPP) dois parágrafos (§§), prevendo, no §1º, que "A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública."

A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público e a Associação Nacional dos Magistrados Brasileiros propuseram duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), e o Pleno do Supremo as julgou procedente, declarando inconstitucional esse parágrafo do art. 84 do CPP, de forma coerente com o texto constitucional, reiterando que "Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior." (ADI 2.797/DF, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 15/09/2005).

E na ADI n. 2.860/DF, o voto do Ministro Celso de Mello esclareceu que "É certo que a prerrogativa de foro - cuja existência é justificada pela necessidade de preservar-se a dignidade da função e de proteger-se a independência de seu exercício - acha-se instituída em nosso sistema constitucional. Mas instituída, Senhora Presidente (referindo-se à Ministra Ellen Gracie, que presidia o julgamento - 1ª mulher a integrar a Suprema Corte e a presidi-la) considerado o que dispõe a própria Constituição (e somente esta), unicamente para aqueles que se encontrem in officio, nunca para os que não mais detenham certas titularidades funcionais no aparelho do Estado."

No caso do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, a única forma de se incluir o processo e julgamento de ex-presidente da república no rol taxativo (numerus clausus) da competência originária do Supremo Tribunal é por meio de Emenda Constitucional, com edição subsequente de Lei Complementar regulamentando a matéria, tal como ocorreu com o atual art. 14, parágrafo (§) 9º, que deu ensejo à Lei Complementar nº64/1990.

Afinal, "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (CF/88, art. 5º, inciso 53). Este é o devido processo constitucional.

Eduardo Tozzini, advogado

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