O entendimento da Justiça sobre o direito de liberdade do cidadão tem provocado mudanças legislativas nos assuntos que se referem à formação e separação de famílias. Na última década, é possível afirmar que a Constituição vem acompanhando efetivamente a evolução da sociedade e os resultados têm se revelado animadores.
Um exemplo importante é a legalidade de uniões estáveis entre homossexuais, além da simplificação do processo de divórcio. O que em tempos atrás se levava anos para ser finalizado, hoje em dia dura no máximo uma semana. Porém, entre tantas mudanças, uma que ganha destaque e vem apresentando um crescimento primordial é a questão da guarda compartilhada.
Recentemente, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) revelou, por meio da pesquisa Estatística do Registro Civil, que o número de filhos menores de idade que vivem sob a guarda compartilhada cresceu 74% no Paraná entre 2010 e 2011.
Isso significa que, no ano passado, 1.079 crianças e adolescentes afetados pelo fim do casamento dos pais passaram a viver sob guarda compartilhada. Quase 500 a mais em relação a 2010. Já o número de divórcios apresentou crescimento de 35,4% no Paraná, com uma média de 33 divórcios por dia no Estado.
O advogado Paulo Lôbo, do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), enxerga com otimismo as mudanças na legislação e acredita no crescimento gradativo nos processos relacionados à família, principalmente nos divórcios com guarda compartilhada, que segundo ele, atendem melhor à formação integral da criança.
Qual é a principal mudança na legislação sobre o divórcio?
É a simplificação do processo. Antes, era preciso uma prévia separação judicial após um ano da decisão ou a separação de fato por mais de dois anos. Esses dois requisitos foram suprimidos na Emenda Constitucional nº 66 de 2010. Então, o processo de divórcio, que levava anos para ser finalizado, passou a ser simplificado, considerando também a lei de 2007, que instituiu no País o divórcio extrajudicial, onde não há necessidade do processo judicial, mas somente uma escritura pública. Hoje, quando não há filhos ou incapazes, o processo costuma acontecer de um dia para outro. Isso facilitou muito a possibilidade das pessoas reconstituírem suas vidas familiares, como mostra o outro dado trazido pelo IBGE, que é o aumento substancial da taxa de nupcialidade. Ou seja, ao contrário do que se afirmava desde 1977, quando surgiu o divórcio no Brasil, não há uma destruição das famílias e sim um aumento no número de casamentos.
A que se deve o aumento de divórcios com guarda compartilhada?
Se deve a um princípio fundamental no Direito de Família, que é o melhor interesse da criança e do adolescente até os 18 anos. A experiência tradicional, onde um dos pais separados fica com a guarda da criança e outro tem apenas o direito de visitá-la aos finais de semana ou quinzenalmente, não contempla o direito da criança de ter acesso franco a ambos os pais. Além disso, a partilha de tempo normalmente era utilizada como instrumento de vedeta entre os pais e que terminava separando ainda mais a família, especialmente o pai não guardião, ou seja, o pai ou a mãe que não detivesse a guarda do filho. O crescimento da guarda compartilhada é animador, pois ela obriga os pais, mesmo separados, a terem um relacionamento no mínimo respeitoso um com outro para que os seus desentendimentos não venham repercurtir ainda mais na formação do filho.
Você acha que a guarda compartilhada terá um aumento ainda mais significativo?
A guarda compartilhada tem menos de cinco anos de implantação no Brasil e é um processo gradativo. Os dados do IBGE mostram que não há uma flutuação para mais ou para menos e sim a indicação de um crescimento e isso é muito positivo. A divulgação e o esclarecimento sobre o assunto promovem cada vez mais a consciência até mesmo dos juízes, na compreensão de que o caminho é esse, apesar de ser ainda o mais complicado, é o mais duradouro e o que melhor consulta o interesse da criança.
Por que a guarda compartilhada é a mais indicada?
Porque no passado o interesse dos filhos não era levado em conta. Na década de 90, o mundo fez aprovar a Convenção Internacional do Direito da Criança, que entre outras coisas determina o direito dos filhos de ter contato permanente com os pais, ainda que separados. Hoje no Brasil temos três tipos de guarda: a unilateral, com direito de visita e que continua sendo a conduta maioritária; a guarda compartilhada com compartilhamento dos deveres e no acompanhamento na formação da criança e a guarda alternada, que envolve a partilha do tempo no domicílio de cada genitor.
Um problema é que os próprios juízes ainda resistem à guarda compartilhada porque dá trabalho. É um processo mais longo, pois é preciso definir a ordenação da participação dos pais, principalmente quando os mesmos não colaboram.
Nessas situações o desejo da criança prevalece?
Não. O desejo da criança tem um papel secundário porque ela não pode ser juiz da disputa dos pais. As experiências mostram que durante o processo a criança sente uma enorme dificuldade por querer ficar com os dois e sente que se tiver que tomar uma decisão estaria, no seu inconsciente, rejeitando o outro genitor. Então, é uma decisão dificílima, que não deve ser depositada nos ombros de uma criança. Em alguns casos, o juiz a ouve para entender qual seria o melhor interesse dela, mas há uma série de circunstâncias que não recomendam que essa decisão seja feita até mesmo por um adolescente.
Por que são as mães que geralmente ficam com a guarda compartilhada?
Isso é um pouco da mentalidade da família patriarcal, que ainda resiste em nosso meio, em que o papel do homem é ser provedor e o da mulher, ser a dona de casa para cuidar dos filhos. Isso já foi superado quando a mulher ingressou no mercado de trabalho, na segunda metade do século 20, quando houve uma grande transformação com uma aceitação feminina. E ao pai não deve ser atribuído apenas o dever de prover alimentos, mas o dever de acompanhar a formação da criança e, às vezes, em determinadas circunstâncias, é ele quem está em melhores condições para continuar ou ficar com a criança. O mais importante é que a partilha dos deveres dos pais seja feita no interesse dos filhos, como acompanhamento da formação integral da criança.
Esse entendimento também vem de encontro a questões mais polêmicas, como a adoação por casais homossexuais?
A tendência é que essa questão também cresça porque o Código Civil prevê, explicitamente, que duas pessoas podem adotar uma criança se forem casadas ou companheiras em união estável. E depois da decisão neste ano, do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a união homoafetiva é uma espécie do gênero da união estável, então, a regra que está no Código Civil não pode ser entendida como homem e mulher. Portanto, o casal homossexual pode sim, adotar. O tema sempre foi polêmico porque há preconceitos não assumidos. O preconceito apaga a realidade da vida e só faz com que a pessoa enxergue a própria versão.
Podemos afirmar então, que estamos vivendo um nova realidade familiar?
O que posso dizer é que o Direito está tentando acompanhar a própria evolução da sociedade e consequentemente, da família brasileira. Antes, o Direito só admitia uma única família e hoje admite quaisquer formações, respeitando todas as entidades familiares que se constituem pela afetividade. Então, todas essas mudanças na legislação surgem do princípio de assegurar a liberdade das pessoas, sem interferência do Estado, nesse âmbito mais estreito da intimidade e privacidade do ser humano, que é a relação afetiva.

mockup