Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF) – a mais alta corte da Judiciário brasileiro, cuja função principal é zelar pela Constituição Federal – proibiu empresas de fazerem doações para campanhas eleitorais ao julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O entendimento da maioria dos ministros (a votação ficou em oito a três) é que o poder econômico captura de maneira ilícita o poder político, afrontando os princípios constitucionais.

Muitos consideram que com tal posicionamento o Supremo está usurpando competência original da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, que é a de legislar, como fez em outros casos, como decisões sobre a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, precatórios, nepotismo, fidelidade partidária e união civil de pessoas do mesmo sexo.

Para o advogado e professor Zulmar Fachin, doutor em direito constitucional e autor de vários livros na área, o STF não está legislando, assim como não usurpou competência do Congresso Nacional ao julgar uma série de outras ADIs e regulamentar assuntos polêmicos. "O que ele tem feito é efetivar normas constitucionais, em face do silêncio dos poderes Legislativo e Executivo", argumenta.

Com a recente decisão do STF sobre as campanhas eleitorais, mais uma vez, levantou-se a polêmica sobre o fato de o STF estar ou não estar legislando, poder ou não poder legislar. Para o senhor, o STF tem legislado nesses casos, tem usurpado a competência do Congresso?

Na minha avaliação, em casos como este, o STF não está legislando. Ele apenas verbaliza a resposta estatal ao pedido formulado por uma entidade altamente representativa do pensamento social, que é a OAB. Acrescente-se, ainda, que não há na Constituição nenhuma norma jurídica que autorize empresas a interferirem no processo eleitoral.

Há muitos registros de situações como essa? Podem se equiparar, por exemplo, às decisões sobre a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, precatórios, nepotismo, fidelidade partidária e união civil de pessoas do mesmo sexo?

Os casos são semelhantes, porém, sob a ótica jurídica, diferem entre si. A semelhança está em que em quase todos esses casos não havia norma legislada a tratar do assunto, como nos casos da fidelidade partidária e da interrupção da gravidez de fetos anencéfalos. Ao mesmo tempo, são diferentes, visto que, em alguns casos, pode-se identificar a presença do ativismo judicial, como no caso nepotismo, e em outros há apenas a judicialização da política, mas sem que tenha havido ativismo.

Essas decisões extrapolaram a interpretação e criaram normas?

Algumas vezes, sim. Noutras, não. No caso da interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, parece-me, o STF criou a norma. Mas isso não é problema. De há muito que o legislador estatal não é o único a produzir normas jurídicas.

Neste caso recente (do financiamento de campanhas), o Congresso havia acabado de aprovar uma minirreforma que continuava permitindo a doação eleitoral por empresas. O STF poderia ter, mesmo assim, julgado a ADI?

O STF agiu corretamente em duplo sentido. Primeiro, porque entendeu que deveria prosseguir no julgamento do pedido a ele formulado. Segundo, porque tirou das empresas, especialmente das de grandes recursos econômicos, o poder de interferir seriamente no processo eleitoral. O voto é exercício de cidadania.

Fala-se de ativismo judicial. É esse o caso?

Não concordo que seja ativismo judicial. Mas reconheço que é um caso típico de judicialização da política e da economia. Que são coisas distintas.

O STF pode legislar? Qual é a interpretação constitucional prevalente?

O STF não é o órgão estatal a quem se atribui como função típica legislar. Todavia, na esmagadora maioria das vezes em que se afirma que ele está legislando, é um equívoco. O que ele tem feito é efetivar normas constitucionais, em face do silêncio dos poderes Legislativo e Executivo. Isso não é normal, mas é necessário.

Quais implicações de "tanto poder" para o Supremo?

Não acho que o STF desfruta de "tanto poder". Na minha avaliação, ele apenas deixou de ser um tribunal nulo. Historicamente, o STF foi um tribunal nulo. Um tribunal com o qual a sociedade não podia contar. Ele chegou a ter como ministros um médico e dois generais. Um deboche. Hoje, é um tribunal com o qual a sociedade pode contar. Por outro lado, é preciso perceber que o século 21 está sendo o século do Poder Judiciário. Dentre os três poderes, o Judiciário é quem mais se agigantou. E o STF pertence ao Poder Judiciário, é seu órgão de cúpula. Se o STF pertence ao Poder Judiciário e este se fortalece, é natural que o Judiciário se fortaleça também.

O Congresso tem sido omisso ou inerte?

Frequentemente, o Congresso Nacional tem sido omisso. Deliberadamente ou não. Mas omisso. Em quais casos tem sido omisso? Em muitos. Por exemplo, nos casos da fidelidade partidária, do direito de greve dos servidores públicos, da homoafetividade e da demarcação de terras indígenas.

Como é em outros países? Que tipo de poderes a Suprema corte tem?

As cortes constitucionais da Europa desfrutam de grande poder e prestígio. A Suprema Corte dos Estados Unidos também. Ocorre que, nesses países, os problemas são um pouco diferentes. Elas (cortes) praticamente não julgam casos relativos a direitos sociais. No Brasil, o STF julga casos relativos a direitos sociais. E por que isso? Porque nós ainda não vivenciamos o Estado do bem-estar social. Legislativo e Executivo não dão conta de certas demandas, porque não se interessam ou porque não podem, então as pessoas procuram o Poder Judiciário. E parte destes processos chega ao STF. Assim, ele acaba por ser o efetivador de direitos sociais.

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