Como em ciência das finanças não há milagres, pois para cada partida de despesa deve haver a contrapartida da receita, era de se esperar que a conta da correção do FGTS em razão dos malfadados planos econômicos fossem recair sobre as empresas, ressaltando-se que, em última análise, recairão de uma forma ou de outra sobre o próprio trabalhador, uma vez que, diante da insuportável carga tributária, qualquer encargo tributário fatalmente deverá ser repassado aos custos dos produtos ou dos serviços.
Assim, com a finalidade de obtenção de receita vinculada à correção do FGTS foi editada a Lei Complementar nº 110/01 (''Diário Oficial da União'' de 30 de junho de 2001), estabelecendo duas exigências pecuniárias compulsórias: A) Uma pela majoração de 10% acrescido à multa incidente sobre o montante do FGTS depositado na conta do empregado despedido sem justa causa; B) A outra pela majoração da alíquota sobre a folha de salários em mais 0,5%.
Essas onerações são caracterizadas como tributos e são inconstitucionais. Pelo nosso Sistema Constitucional Tributário, deduz-se que qualquer exigência de ordem pecuniária advinda do Estado que não seja multa, obrigação convencional e indenização por dano, constitui-se tributo (Geraldo Ataliba, ''Hipótese de Incidência Tributária'', 5 edição, página 34).
Essas características inerentes aos tributos estão expressamente estabelecidas no artigo 3º do Código Tributário Nacional, e essa idéia vem de Antonio Berliri, autor italiano que nesse aspecto inspirou Rubens Gomes de Sousa, idealizador do Código (Rubens Gomes de Sousa, Geraldo Ataliba e Paulo de Barros Carvalho, ''Comentários ao Código Tributário Nacional'', Revista dos Tribunais, páginas 39/40).
Em sendo tributo, uma exigência estatal se faz dentro do contexto das cinco espécies tributárias, perfeitamente identificadas pelo texto constitucional e já consagradas pela doutrina: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais. É certo que a Constituição não cria tributos, porém estabelece a regra matriz de cada uma das espécies.
Os impostos caracterizam-se pela não-vinculação específica, as taxas pela vinculação a serviços públicos específicos e divisíveis e ao exercício do poder de polícia, os empréstimos compulsórios pela vinculação a investimentos públicos relevantes e à calamidade pública e, por último, as contribuições sociais estarão vinculadas à intervenção do Estado na economia, a interesse das categorias econômicas ou profissionais e à seguridade social.
Percebe-se, claramente, que as majorações introduzidas pela LC 110/01 não se inserem no contexto dos impostos, não são taxas nem contribuições de melhoria, analisadas sob o enfoque de contribuições sociais. Seguramente, não são destinadas à intervenção do Estado no domínio econômico nem, tampouco, destinadas aos interesses das categorias econômicas ou profissionais, e, por sua vez, não se identificam com as três subespécies de contribuições sociais destinadas à seguridade social descritas nos artigos 194 e 195 da Constituição Federal, pois o FGTS não diz respeito à saúde, à previdência ou à assistência social.
Assim, a única forma de agasalhar o tributo, sob a forma de contribuição, seria enquadrá-lo como uma contribuição atípica. Nesse caso, seria absolutamente inconstitucional, pois, uma contribuição dessa natureza não poderia incidir sobre a mesma base de cálculo de outros tributos, e nem sobre a folha de salários, visto que essa base de cálculo já sofre a incidência de outras contribuições, havendo vedação expressa conforme o disposto no artigo 154, I, da Constituição Federal. Por outro lado, estando a referida contribuição social fora do contexto da seguridade social não poderia entrar em vigor em 2001, pois estaria subordinada ao princípio da anterioridade prevista no artigo 150, III, ''b'' da Constituição Federal.
Absurdamente, poderia pensar-se no enquadramento das majorações como empréstimo compulsório, mas ainda assim estaria eivada de inconstitucionalidade, porquanto, pelo disposto no artigo 148 da Constituição Federal, somente há que se falar na instituição de empréstimo compulsório, se ele estiver vinculado à destinação da sua receita à calamidade pública ou a investimento público relevante. A correção do FGTS não se enquadra em nenhuma das duas modalidades. Portanto, não há agasalho constitucional sob o enfoque de empréstimo compulsório. Por outro lado, a exigência tributária em discussão não supre uma outra característica específica dos empréstimos compulsórios que é a de serem restituíveis.
Verificando-se que as onerações introduzidas pela LC 110/01 não estão acobertadas por qualquer um dos perfis das cinco espécies mencionadas, trata-se de uma exigência estatal invasora do patrimônio particular sem amparo constitucional, caracterizando-se como um verdadeiro confisco. Conclui-se daí sua extrema vulnerabilidade, podendo ser questionada no Poder Judiciário, que poderá julgá-la absolutamente inconstitucional ou, na pior das hipóteses, condicionar sua exigência para o exercício de 2002.


- ANTONIO CARLOS LOVATO é advogado tributarista e professor de Direito Tributário em Londrina

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