Em meio à divulgação de vultuosos acordos de leniência recentemente celebrados no âmbito da Operação Lava Jato, uma proposta sugerida pelo Ministério Público Federal merece especial atenção: o acréscimo do art.17-A na Lei nº 8.429/92 para permitir que o órgão firme acordo de leniência, à luz de previsão do acordo de colaboração que já existe no âmbito penal.

O tratado de leniência emerge visando objetividade na busca da eficiência administrativa ante à burocracia. O administrador, antes retido em um sistema punitivo rígido, passou a transacionar as sanções como se um agente privado fosse.

A possibilidade de celebração de acordo com o poder público possibilitou maior eficácia em reduzido espaço de tempo e menores custos nas investigações sobre atos de corrupção e fraude ao erário.

Assim, na década de 80, os Estados Unidos e países europeus passaram a criar dispositivos a fim de permitir a negociação e a punição com base em processos administrativos devidamente instruídos, preterindo o método tradicional em que se escolhia por não negociar, gerando impunidade ante a ausência de provas em processos acusatórios.

Constata-se que os resultados positivos dos acordos de leniência devem-se principalmente às implicações criminais que o beneficiário pessoa física do acordo poderá deixar de sofrer, sendo este um ponto crucial para a eficiência da medida sugerida pelo MPF. Ao contrário do que ocorre na Lei Antitruste, a Lei 12.846/2013 não permite a extinção/suspensão da punibilidade do beneficiário, comprometendo a eficácia do instituto da leniência, eis que o acordo envolverá o risco de submeter à investigação criminal os integrantes da empresa. Dessa forma, possivelmente, a leniência somente seria utilizada por pessoas jurídicas nos casos em que o quadro de gestores seja alterado ou em que a conduta ilícita seja isolada.

Destarte, é recomendável a previsão de outro sistema de colaboração para obtenção de provas, por exemplo, a delação premiada no âmbito criminal. Caso fosse previsto procedimento similar, é precípuo que princípios básicos da delação fossem observados, tal qual a escalada da investigação e persecução hierárquica, em que se procura celebrar acordo com o "peixe menor" para que este entregue o "big fish", e também o princípio da corroboração, que exige provas robustas acerca do que é delatado.

Os acordos de leniência no âmbito da improbidade administrativa também deveriam respeitar uma lógica principiológica conforme se observa nos ordenamentos norte-americano (Leniency Program), francês (Programe de Clémence) e alemão (Bonusregelung), não obstante versarem sobre questões antitruste: a) que a pessoa que requer a leniência seja a primeira a buscar o acordo; b) que cesse os atos ilícitos antes de pleitear o acordo; c) que coopere para a constatação da materialidade do ilícito, sustentando a investigação e o processo; e d) que o requerente busque o acordo de forma espontânea.

Apesar do exposto, a regulamentação dos critérios para a celebração dos acordos de leniência tem avançado, conforme se constata no Decreto 8.420/2015, que estabeleceu algumas condições para a celebração e validade, assim como a interrupção da prática delitiva no âmbito da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).

O efetivo resultado da colaboração também passou a ser característica relevante. Além disso, foram definidos os efeitos do acordo, com a descrição dos respectivos benefícios que as pessoas jurídicas podem receber, tais como a isenção da publicação da decisão administrativa sancionadora, ou a dispensa/atenuação das punições administrativas.

A regulamentação do instituto é urgente e a MP 703/2015 incumbiu-se de fixar pontos como a extensão dos benefícios da leniência às demais empresas envolvidas; a obrigatoriedade de mecanismos de integridade e compliance após a celebração do acordo; e permissão para que a empresa possa firmar contratos com a administração pública.

Por certo, a efetividade da medida proposta pelo MPF aumentará se as pessoas físicas gozarem dos benefícios concedidos às pessoas jurídicas, assim como a necessária observância aos critérios apresentados no Decreto 8.420/2015, diminuindo a discricionariedade do ato e garantindo maior segurança jurídica aos que pretendem tomar tal medida.

As conclusões são parciais, afinal o assunto está sendo debatido no Congresso. Agora, resta a discussão sobre as propostas sugeridas pelo MPF antes que o atual projeto torne-se lei e comece a ser aplicado.

EDGARD RODRIGUES ROCHA JUNIOR é acadêmico de Direito da Universidade Estadual de Londrina e GABRIEL MORETTINI E CASTELLA é advogado

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