O Poder Judiciário pode exercer o controle sobre os atos administrativos chamados discricionários, ou seja, aqueles que por não estarem totalmente disciplinados em lei permitem ao administrador público uma margem de liberdade, mediante critérios de oportunidade e conveniência para praticá-los ou não. Como esse controle se desenvolve na questão da não concessão de medicamentos pelo poder público?
Para compreender essa questão é preciso primeiro ter em mente que a administração pública, ao desempenhar sua atividade, faz isso, dentre outros meios, pelos atos administrativos. Quando esses atos são vinculados, o Poder Judiciário poderá examiná-los em todos os seus aspectos, uma vez que os seus elementos encontram-se definidos em lei. Já nos discricionários o controle se limitará à legalidade.
Vem se desenvolvendo uma nova postura nesse cenário, permitindo-se aos magistrados, inclusive, a análise do mérito dos atos administrativos discricionários observados diante de critérios de oportunidade, conveniência, justiça e equidade, próprios da autoridade pública.
Essa questão fica bem clara quando as pessoas, principalmente as menos favorecidas economicamente ou aquelas que possuem alguma doença grave e/ou rara e que necessitam de remédios de custo elevado. Tais pessoas ao solicitarem seus medicamentos ao poder público e tendo seu pedido negado são levadas a recorrer ao Judiciário, na expectativa de ver o seu direito à saúde realmente concretizado.
No início de 2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) mobilizou a realização de algumas audiências públicas, nas quais vários especialistas discutiram o tema da saúde levando em conta, dentre outros assuntos, a obrigação do Estado em fornecer medicamentos. Durante a abertura do evento, o então presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, frisou que o objetivo era ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em matéria do Sistema Único de Saúde (SUS), de modo que os debates pudessem esclarecer questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas referentes às ações de prestação de saúde do SUS.
As ações judiciais deram impulso à iniciativa tomada pelo presidente do Supremo, pois por meio das audiências procura-se também estabelecer critérios para o fornecimento de medicamentos. Provavelmente em uma tentativa de dar subsídio aos julgamentos das referidas demandas e para rever a atuação tão decadente do SUS no país.
O fato é que, com os retoques dados ultimamente a essa matéria pela doutrina e jurisprudência, não há mais como afirmar que o mérito do ato administrativo está afastado da incidência do controle judicial.
A doutrina moderna vem sustentando a possibilidade do controle sobre o mérito dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Um dos argumentos diz respeito ao princípio da separação de poderes, no sentido de que ele não pode configurar-se um entrave a qualquer espécie de controle. Afinal, inúmeros são os argumentos levados ao Judiciário com o intuito de inviabilizar o acesso de determinadas pessoas aos medicamentos necessários, como problema de orçamento, impossibilidade do Poder Judiciário adentrar na análise do mérito do ato administrativo, entre outros.
Contudo, apesar dos obstáculos apontados pelo poder público, o STF inclina-se no sentido de que, entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde ou o interesse financeiro do Estado, o julgador só tem uma opção, qual seja o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.
Independentemente do rótulo atribuído ao ato administrativo, seja vinculado ou discricionário, é possível notar que a jurisprudência tem reconhecido o direito dessas pessoas à distribuição de medicamentos. Conferindo efetividade aos preceitos constitucionais e apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.
GISELLE ORTEGA PINEDA é advogada e aluna do curso de preparação à Magistratura da Escola da Magistratura do Paraná em Curitiba

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