A fe­cun­da­ção in vi­tro
não de­ve ge­rar a cria­ção
de for­ma de­li­be­ra­da de
em­briões ­excedentários



Cerca de 25 milhões de embriões excedentes de tratamentos de fertilização in vitro no Brasil estão congelados em clínicas de reprodução humana existentes no país. O que fazer com estes embriões não transferidos para o útero? Numa primeira observação, pode-se pensar que o Direito somente tutelaria o ser humano após o nascimento. É que, segundo o artigo 2º do Código Civil, a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, ainda que a lei ponha a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Nada existe, porém, de mais falso: o Direito não faz depender a tutela do ser humano da aquisição de personalidade jurídica. Não é a personalidade jurídica que justifica o tratamento dado pelo Direito ao ser humano. Na verdade, é a circunstância desse ser ter natureza humana que justifica que o Direito lhe reconheça personalidade jurídica: esta é uma consequência e não uma causa da intervenção do Direito na tutela do ser humano. O Direito tutela esse ser pela sua natureza humana e não pelo fato de ter personalidade jurídica: o valor primário, superior e causal é o ser humano, garantindo-se a inviolabilidade da sua vida e o respeito pela sua dignidade e nunca uma derivação ou consequência do momento do seu nascimento completo e com vida, isto é, a personalidade jurídica.
Observando a Constituição, verifica-se o acolhimento do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º), bem como o reconhecimento da inviolabilidade da vida humana (art. 5º), o que significa que a pessoa é o bem supremo da nossa ordem jurídica, o seu fundamento e o seu fim. O direito à vida aparece como o principal direito do ser humano e independe do nascimento. Logo, a garantia da inviolabilidade da vida humana retrocede a um momento anterior ao nascimento, qual seja, desde o momento em que cientificamente se possa determinar que existe vida. E ao garantir a inviolabilidade da vida humana, a Constituição não faz qualquer distinção sobre a natureza extrauterina ou intrauterina dessa mesma vida. Não existe, portanto, a limitação do reconhecimento de um direito de vida, mas, também, a garantia de um direito à vida, incluindo o direito ao nascimento.
Por sua vez, o reconhecimento de um valor absoluto à dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da vida humana determina a sua aplicação como critério de resolução de quaisquer conflitos entre valores ou princípios jurídicos. E isto serve para explicar duas situações. A primeira delas é que a interrupção voluntária da gravidez não é um ''direito'' da mulher a dispor do seu corpo. O embrião não é um órgão ou simples parte do corpo da mulher, mas, sim, um ser humano único e irrepetível, possuidor de um código genético exclusivo. A segunda situação é que a experimentação científica nunca poderá ser usada contra aquele que vai nascer ou sem uma justificação decorrente do interesse do próprio embrião. Tal como não existem pessoas dotadas de maior ou menor dignidade, também todas as formas de vida humana gozam de igual garantia de inviolabilidade. O ser humano é sempre um fim em si mesmo, nunca sendo lícito a sua instrumentalização, razão pela qual a todo o embrião humano deve reconhecer-se o direito fundamental ao nascimento, gozando os embriões in vitro de um ''direito à gestação''. Em consequência, devem considerar-se proibidas as práticas de criação de embriões excedentários ou a simples criação de embriões humanos com o intuito exclusivo de experimentação científica e da sua posterior destruição, visto que todas as formas de vida humana gozam de idêntica garantia de inviolabilidade.
A única solução constitucionalmente admissível é que a fecundação in vitro não deve gerar a criação de forma deliberada de embriões excedentários e que, em princípio, todos os embriões resultantes da fecundação in vitro devem ser transferidos para o útero, não sendo permitida a respectiva destruição. Ainda neste âmbito se deve entender que a crioconservação de embriões apenas se justifica quando não for possível a respectiva transferência para o útero, sendo totalmente interdita a comercialização de tais embriões.

ÁLVARO RODRIGUES JUNIOR é juiz de Direito da 10 Vara Cível e diretor do Fórum de Londrina

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