A recente Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003, trouxe significativas mudanças na tributação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), que resultarão em inexorável aumento da carga tributária para os prestadores de serviços e grandes disputas judiciais. Questão polêmica é a tributação das sociedades de profissionais - médicos, advogados, contadores, dentistas, etc. - que no sistema vigente, parágrafo 3º, art. 9º Decreto Lei nº 406/68, recolhem o ISS calculado em valor fixo em relação a cada profissional habilitado que preste serviços em nome da sociedade, e, portanto, não recolhem o ISS sobre o preço do serviço prestado, regra geral, o que resulta em carga tributária favorável e reduzida.
Ocorre que a novel LC nº 116/03, em seu art. 7º dispôs que ''A base de cálculo do imposto é o preço do serviço'', não fazendo qualquer ressalva quanto a estas sociedades, o que poderia levar a concluir que a sistemática anterior teria sido revogada, e, assim, a única base de cálculo possível para o ISS seria o preço do serviço, tendo em vista que a lei nova, ao tratar inteiramente a matéria ''ISSQN'', e, precipuamente, sua base de cálculo, teria revogado a lei antiga, a teor do disposto no parágrafo 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, que traça as regras relativas à revogação das leis.
No entanto, esta questão comporta interpretação diferente, posto que o art. 10 da novel LC 116/2003 dispôs que ''Ficam revogados os arts. 8º, 10º, 11º e 12º do D.Lei nº 406, de 31/12/68'', não tendo havido, assim, a revogação expressa do art. 9º do DL nº 406/68, podendo-se argumentar que este dispositivo legal continua em vigor, e as sociedades de profissionais liberais permaneceriam tributadas em relação a cada profissional habilitado e não em função do preço do serviço (faturamento). A má técnica legislativa é evidente, e a consequência será uma grande disputa judicial envolvendo fisco e contribuintes. O Poder Judiciário será o fiel da balança.
Outra questão polêmica trazida pela controvertida lei diz respeito à ampliação da lista de serviços, incluídas que foram diversas atividades anteriormente não alcançadas por este imposto, e que, em muitos casos, não se enquadram no conceito de serviços. O ISS somente pode incidir sobre atividades que representam de fato prestação de serviços, pois, caso contrário, estar-se-ia violando o conceito de serviço.
Entendemos que diversos itens desta lista de serviços poderão ser questionados judicialmente, a exemplo do que ocorreu com a ''locação de bens móveis'' prevista pelo item nº 79 da lista de serviços do DL nº 406/68, que veio a ser declarada inconstitucional pelo STF, posto que a locação não representa qualquer prestação de serviço, e, assim, não poderia servir de fato gerador para o ISS.
Na nova lista de serviços, anexa à LC nº 116/03, vamos encontrar alguns itens que não representam serviços: 1) Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres; 2) Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda; 3) Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário; 4) Arrendamento mercantil (leasing); 5)Franquia.
Indiscutivelmente, tais itens estão enquadrados no conceito de locação, e, neste caso, como visto, já existe precedente do STF entendendo ser indevida a incidência do ISS. Resta aos contribuintes aguardarem que os municípios editem suas leis próprias regulando o novo ISS, para, então, avaliarem a possibilidade de questionamento de eventuais ilegalidades, que, acreditamos, serão inúmeras. Abordamos neste artigo apenas alguns dos aspectos polêmicos em relação a esta nova legislação do ISS, sendo certo que não foi pretensão nossa esgotar o tema, mas tão-somente suscitar o debate.
BRUNO MONTENEGRO SACANI E BRUNO SACANI SOBRINHO são advogados, consultores empresariais e membros do Institudo de Direito Tributário de Londrina

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