Comete um crime de omissão de socorro o médico que deixa de efetuar o transplante por ordem contrária da família, nos casos em que o possível doador encontra-se em comprovada morte encefálica?
Vamos supor uma situação em que, num mesmo hospital, estejam internados dois pacientes: um, em iminente risco de vida, necessitando de um urgente transplante de coração; outro, em já comprovada morte cerebral, em condições de doar. Se familiares do possível doador (interpelados pelos médicos do hospital) não autorizarem o transplante e o paciente falecer, teremos aí uma situação interessante.
Os médicos devem ser responsabilizados por omissão de socorro? Vejamos o que diz o Código Penal a respeito do assunto. Omissão de Socorro - art. 135: deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal... à pessoa inválida ou ferida ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública (grifo nosso). Pena - detenção de um a seis meses, ou multa.
A lei 9.434/97, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1998, estabelece que todos passam a ser doadores presumidos de órgãos, sempre que a morte encefálica for comprovada por uma junta formada por, no mínimo, dois médicos, um deles especialista em neurologia. A lei é clara no sentido de eliminar a necessidade de se consultar a família do doador para autorizar a retirada de órgãos, pois aqueles que não quiserem fazer a doação terão de deixar sua vontade expressa em documento.
Os médicos ficam numa situação difícil. Pois, de um lado, está o drama da família do doador, abalada com a perda do ente querido - e muitas vezes sem condições de decidir de pronto pelo sim ou não - enquanto do outro lado estão o paciente (que aguarda um doador) e todo o sofrimento que ele e sua família enfrentam. Para a maioria dos médicos, a ética está acima da lei - e nestes casos, apesar da lei não prever, a ética pede que se consulte a família do doador. E no caso de o médico estar em dúvida entre optar pela ética e ficar sujeito a um processo penal e cível - o que poderá gerar graves consequências morais - qual será a opção?
A lei de transplantes não previu punição para o profissional que deixasse de cumpri-la. No entanto, como está havendo desrespeito à lei, é preciso buscar no ordenamento jurídico esclarecimentos do que seja crime de omissão de socorro. É possível até que a família de alguém que faleceu em consequência do não-transplante requeira indenização da equipe médica que teria se omitido.
Nunca é demais ressaltar: antes de uma lei ser aprovada, ela deve passar por uma série de comissões no Congresso. Uma delas, prioritária, é a de Constituição e Justiça, que, pressupõe-se, seja ocupada por pessoas de relevantes conhecimentos jurídicos. Logo, se foi aprovada, é constitucional. Depois, seguiu para o Executivo, que, através do crivo da assessoria jurídica, também não viu inconstitucionalidade.
Portanto, até que o Supremo Tribunal Federal se manifeste pela constitucionalidade ou não, é uma lei que se encontra em plena vigência na ordem jurídica. Desta forma, apesar de também considerar a lei autoritária, acredito que deveria ser respeitada. No exemplo que citei, acho que, em tese, haveria indícios para a instauração de um procedimento por crime de omissão de socorro.

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