Dentre Projetos de Lei que estão tramitando, tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado, destaco o PL n. 2374/2024, da senadora Soraya Thronicke, que neste momento se encontra na Comissão de Comunicação e Direito Digital, aguardando o relatório do Senador Eduardo Girão. A este projeto não foram apresentadas, na Casa iniciadora, emendas perante a Comissão, no prazo regimental. Após sua aprovação, irá para a Casa Revisora (Câmara dos Deputados). Ele abrange, inclusive, notícias falsas sobre calamidade pública e também as que forem proferidas em calamidade pública. Caso aprovado no Congresso Nacional, e após o devido processo legislativo, será enviado ao presidente da república para sanção ou veto (total ou parcial, e neste caso poderá o veto ser rejeitado pela maioria absoluta dos Deputados e Senadores, devendo ser promulgado pelo presidente da república e, se este não o fizer, pelo presidente do Senado, nos termos da CF/88, art. 66, §4º e §7º), pretende acrescentar ao Código Penal (no Título 9 - dos crimes contra a paz pública) o artigo 288-B, com cinco parágrafos, para tipificar como crime a criação e divulgação de notícias falsas (fake news).

Na Lei de Imprensa (n. 5.250 de 1967, que entrou em vigor a 14/03/1967), e regulava a liberdade de manifestação do pensamento e de informação, o art. 16 (inserido no capítulo III - dos abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação) previa a pena de detenção para quem publicasse ou divulgasse notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados, que, dentre outros pontos, (inciso I) provocassem perturbação da ordem pública ou alarma social (semelhante ao procedimento específico do Código Penal italiano de 1931, art. 656). Em seu parágrafo único, tipificava a conduta quando cometida de forma culposa, ou seja, sem a intenção deliberada.

À época, a Constituição de 1967, elaborada a 24/01/1967, previa no art. 150, §8º, ser livre a manifestação do pensamento, respondendo cada um, "nos termos da lei", pelos abusos que cometer. Havia previsão constitucional de regulamentação da liberdade de expressão (princípio da reserva legal).

Essa mesma previsão constitucional que atribuía à lei a regulamentação da liberdade de manifestação do pensamento estava na Constituição de 1946, art. 141, §5º, Constituição de 1937, art. 122, item 15, Constituição de 1934, art. 113, item 9, Constituição de 1891, §12, e, por fim, na nossa 1ª Constituição, de 1824, art. 179, inciso 4; em todas as Constituições, exceto na atual, de 1988.

Em 2009, porém, o STF julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n. 130, declarando-a (A Lei de Imprensa) não recepcionada à luz da atual Constituição de 1988; ou seja, até que se declarasse que tal lei não era compatível com a Carta Maior, ela gerou efeitos inconstitucionais por 21 anos! Mas aqueles que, à época, acusaram-na de inconstitucional, de não haver sido recepcionada pela Constituição, por violar princípios constitucionais fundamentais, teriam divulgado fake news?

A título de exemplo, certos procedimentos, conforme previsão em lei, podem se confundir à prática indesejada da notícia falsa (fake news) por sua semelhança, mas com ela não se confundem porque são tipos próprios que ensejam uma conduta própria, tal qual o art. 323 do Código Eleitoral, bem como a denunciação caluniosa prevista tanto no Código Penal, art. 339, quanto no Código Eleitoral, art. 326-A (aplicável especificamente com finalidade eleitoral, e pelo seu §3º incorre na mesma pena quem propala por qualquer meio o fato ou ato falsamente atribuído, desde que saiba da inocência do denunciado). Em ambos estes casos, trata-se de imputar/atribuir a alguém a prática de crime (e no caso eleitoral, seja crime ou ato infracional) que o sabe inocente, mas com isso dando causa à investigação policial, de processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. Há também a comunicação falsa de crime ou contravenção (Código Penal, art. 340), mas veja tratar-se de um procedimento em que se provoca a ação da autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou contravenção que sabe não ter se verificado. Não devemos confundir estes procedimentos próprios (tipos penais específicos) com a discussão acerca das fake news, que, como se viu, ainda é um Projeto de Lei que poderá, ou não, se tornar um tipo penal (CP, art. 288-B). Afinal, não há crime sem lei anterior que o defina (Constituição de 1988, art. 5º, inciso 39).

Em relação aos "crimes contra a honra" (calúnia, difamação e injúria), previstos tanto no Código Penal (artigos 138, 139 e 140) quanto no Eleitoral (artigos 324, 325 e 326), e suas variantes, entendo que não foram recepcionados pela atual Constituição de 1988, porque, nos termos do art. 5º, incisos 5 e 10, ela resolveu que a violação à honra enseja direito de resposta e indenização por dano material, moral ou à imagem, sem ressalvar a ação penal cabível, como fez, por exemplo, no art. 37, §4º.

Esses dispositivos pertencem ao arcabouço jurídico de um período político-institucional excepcional do Brasil, e o fundamento com que se declarou a Lei de Imprensa revogada por não recepção pela nova ordem Constitucional se lhes aplica. Compete, ao meu ver, inclusive aos juízes de 1ª instância, caso assim se convençam, afastar sua aplicação declarando, em cada caso concreto, mesmo de ofício, não terem sido recepcionados pela Constituição de 88, com derradeira revogação pela própria Carta Maior. E por não se tratar de arguição de inconstitucionalidade, mas apenas de não recepção de norma pré-constitucional, essa declaração não se submete ao rigor da Reserva de Plenário (art. 97), nem à Súmula Vinculante 10 do STF.

Seja como for, nesse importantíssimo debate político-social, me vem à mente a frase de Arthur Schopenhauer, falecido em 21/09/1860, em Frankfurt: "Todas as verdades passam por três fases. Primeiro: vêm ridicularizadas; segundo: vêm violentamente contestadas; terceiro: vêm aceitas dando-lhes como evidentes."

É como penso.

Incito-vos à reflexão.

Eduardo Tozzini, advogado

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