Vivemos num Estado Democrático de Direito. Ao Estado não é dado supor fatos, ele deve prová-los. A arrecadação é uma obrigação da autoridade tributária, mas essa necessidade não é maior que o direito dos contribuintes. O suposto combate à fraude não autoriza o Fisco a cometer ilegalidades como aplicar multas a determinado contribuinte simplesmente por presumir que ele estaria burlando a legislação.
Vigora em nosso Estado de Direito a presunção de inocência até prova em contrário, sendo esta previsão expressa de nossa Magna Carta (artigo 5º, LVII). A presunção de inocência estabelecida na Constituição Federal, longe de estar confinada apenas à matéria penal, espraia-se sobre todos os episódios em que há uma acusação. O Estado deve comprovar a culpabilidade do contribuinte, que é constitucionalmente presumido inocente. Esta é uma presunção iuris tantum, que só pode ceder passo a um mínimo de provas produzidas por meio de um devido processo legal e com a garantia da ampla defesa. Embora seja admitida no Direito Tributário a utilização da presunção relativa, esta não dispensa a comprovação, pelo Fisco, da ocorrência do fato gerador, já que o princípio da estrita legalidade não autoriza a incidência tributária com base em fato gerador presumido, exceto nos casos expressamente previstos em lei.
O lançamento é ato administrativo vinculado, formalizador da relação jurídica tributária que pode ser precedida de procedimento fiscalizatório. A atividade de fiscalização insere-se dentro do conjunto das atividades que dizem respeito à administração tributária que necessariamente deve contar com mecanismos e instrumentos aptos a otimizar a arrecadação. Mas sem que haja – jamais – o sacrifício das garantidas individuais que alicerçam o ordenamento constitucional e tributário.
É como se numa operação de fiscalização, o agente fiscal faça a suposição que houve compra e venda de combustível sem emissão de nota fiscal com base em reforço de caixa, sem analisar e considerar quaisquer dos outros documentos da empresa para justificar cobrança de ICMS. Isso equivale a conferir à autoridade fiscalizadora o poder de violar direitos com base em "achismos".
Os fatos geradores do ICMS só podem decorrer da realização de todos os aspectos previstos na norma de incidência do imposto, uma vez que as relações jurídicas devem pautar-se pelos critérios de segurança e certeza, não se aceitando lançamentos tributários pautados em singelas suposições, devido aos princípios da tipicidade cerrada e da legalidade.
As fazendas públicas devem, de uma vez por todas, entender que a utilização de presunções são reservadas para situações especialíssimas, e não para transferir para o contribuinte o dever de fiscalização. Até mesmo porque, o ônus da prova nas relações tributárias é de quem acusa.
No caso sugerido, a acusação é que o posto de combustível teria efetuado pagamentos com cheques emitidos e lançados a débito do caixa, cujos valores teriam sido destinados a terceiros, uma vez que os referidos cheques teriam sido compensados e não sacados. Com base neste fato, o agente fiscal se viu autorizado a constatar saídas de mercadorias desacobertadas de documento fiscal, nos termos da presunção legal prevista no art. 51, I, da Lei 11.580/96, face a existência de recursos não comprovados na conta caixa da empresa.
A presunção é o resultado de um processo lógico, mediante o qual do fato conhecido, cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido ou duvidoso, cuja existência é provável. A utilização deste meio de prova fica condicionada à impossibilidade de apuração da verdade real. Nessa medida, devem os contribuintes buscarem, veementemente, a defesa de seus direitos contra equívocos desta natureza, uma vez que ferem de morte direitos constitucionais garantidos a todos.

CHARLES S. RIBEIRO é advogado em Santo Antônio da Platina e Londrina

■ Os ar­ti­gos de­vem con­ter da­dos do au­tor e ter no má­xi­mo 3.800 ca­rac­te­res e no mí­ni­mo 1.500 ca­rac­te­res. Os ar­ti­gos pu­bli­ca­dos não re­fle­tem ne­ces­sa­ria­men­te a opi­nião do jor­nal. E-­mail: opi­niao@fo­lha­de­lon­dri­na.com.br

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