A responsabilidade pelo pagamento de tributos, obrigação tributária, nasce com a ocorrência do fato gerador: é a realização no mundo fenomênico da hipótese de incidência tributária, tipificada pela lei.
Assim, quando um comerciante realiza a venda de mercadorias, fazendo-a circular economicamente, dá nascimento a incidência tributária do ICMS.
Entretanto, contrariando comezinhos princípios de Direito Tributário, a Emenda Constitucional nº 3/93 criou a esdrúxula e absurda figura da Substituição Tributária para a frente, autorizando a lei a dar nascimento a obrigação tributária sobre fatos que ainda não ocorreram, ou seja: fatos futuros e incertos.
Trata-se na prática de norma em que o legislador pretende aumentar e evitar a perda de arrecadação, mesmo que para isto distorça os sagrados princípios de direito tributário e de segurança jurídica, antecipando a obrigação tributária não ocorrida, e obrigando o fabricante a reter e pagar o tributo sobre as operações subsequentes, aquelas a serem praticadas pelo atacadista ao varejista e deste ao consumidor final. Tributando fato futuro e estimando o valor da referida operação.
Que, no dizer do ilustre Geraldo Ataliba: ‘‘Fato futuro não pode ser fato imponível, porque é mera expectativa, mas não fato econômico, porque nem fato 钒.
O contribuinte, o substituído, enquadrado nesse sistema sofre profunda diminuição de seu capital de giro, pois terá que pagar no ato da compra, antecipadamente o ICMS das operações subsequentes, aí incluída a sua própria operação de venda ao varejista e a deste ao consumidor final, tudo com base em preço estimado, que sempre se apresenta em muito maior do que aquele realmente praticado. Quando pelo sistema normal, conta gráfica, só teria que desembolsar o valor do ICMS por ocasião da realização da venda da referida mercadoria, pelo preço efetivamente praticado, e compensando os créditos pelas entradas, existentes em conta gráfica, em observância ao princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, ao qual o regime de substituição tributária representa uma verdadeira afronta.
Uma gama enorme de produtos estão enquadrados nesse regime, entre eles podemos citar: combustíveis, lubrificantes, veículos, bebidas, tintas, pneus, medicamentos, etc. Regime instituído como exceção está se transformando em regra, ao sabor do apetite da autoridade fazendária.
Não obstante este regime ter sido objeto da Emenda Constitucional nº 3/93, introduzindo o parágrafo ao art. 150 da Constituição, esta sistemática de tributação foi considerada inconstitucional por ilustres doutrinadores do Direito Tributário, por ferir cláusulas pétreas, dentre eles podemos citar: Geraldo Ataliba, Roque Antônio Carraza, e Hugo de Brito Machado.
A controvérsia ganhou nova roupagem a partir da instituição da Lei Complementar nº 87/96, com vigência a partir de 1.11.96, isto porque o Egrégio, Superior Tribunal de Justiça, entendeu que no regime anterior, na égide do Convênio nº 66/88, a substituição tributária para a frente ou progressiva era legal.
Veja-se que este entendimento do STJ é anterior ao sistema implantado pela Lei Complementar nº 87/96 e, que pela sua forma de tratar a matéria cometeu desvios constitucionais, que com certeza merecerão apreciação favorável dos tribunais, como já ocorreu com o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que concedeu liminar suspendendo o recolhimento do ICMS por substituição tributária, por entender que a LC 87/96 não poderia ter conferido à legislação ordinária dos Estados competência para disciplinar a matéria.
Nesta questão a doutrina se mostra praticamente unânime ao entender que o fato gerador presumido, onde a base de cálculo deve se dar por averiguação das margens de lucro efetivamente praticados no mercado, que precisa manter uniformidade nacional, é matéria observada à lei complementar, o que não ocorreu com a LC 87/96, que deixou de dar tratamento nacional uniforme à matéria, e se mostra inconstitucional quando atribuiu às leis ordinárias estaduais não só a indicação dos produtos como também a fixação dos critérios para estabelecimento de margem de lucro. Se já se apresentava inconstitucional a delegação de competência à lei ordinária, o Estado do Paraná, agravou mais ainda este vício, quando através da Lei nº 11.580/96 delegou esta competência ao Poder Executivo. E, ainda porque referida lei não assegurou ao contribuinte a imediata e preferencial restituição da quantia que vier a ser paga a maior. Comungam desta opinião, entre outros, os seguintes doutrinadores: Edvaldo Brito, Hamilton Dias de Souza, Roberto de Siqueira Campos e Aroldo Gomes de Mattos.
Portanto, o empresário que se sentir prejudicado com o enquadramento neste regime, deverá procurar sua assessoria tributária para ajuizar a competente medida judicial, com pedido de liminar para desobrigar sua empresa da sujeição ao famigerado regime.

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