A imprensa mundial noticia que as empresas de tabaco e as autoridades norte-americanas acham-se em vias de firmar um acordo histórico visando pôr fim à briga que travam há muito tempo, em razão dos comprovados males que o hábito de fumar causa à saúde humana. Pelo acordo, as empresas fabricantes de cigarros destinariam recursos vultuosos à constituição de um fundo para custeio de pesquisas científicas destinadas ao combate do câncer e demais moléstias causadas pelo fumo nos Estados Unidos. Com tais recursos seriam auxiliares ainda aquelas pessoas já pacientes de doenças causadas pelo vício de fumar. Em contrapartida, nenhuma ação judicial que tivesse por causa os danos causados pelo fumo seria admitida pela Justiça norte-americana.
A questão é polêmica tanto em face ao direito norte-americano, quanto o brasileiro, exatamente porque impediria o acesso das pessoas ao Poder Judiciário, violando preceito constitucional.
O acesso à jurisdição, que poderíamos traduzir como a liberdade que todo cidadão tem de buscar a tutela de seus direitos perante a Justiça, é um direito público subjetivo, que integra a esfera dos direitos individuais de cada pessoa e pode ser exercido sempre que seu titular necessitar da intervenção do Estado/juiz, na solução forçada de um conflito. Um acordo da natureza do noticiado e mesmo uma lei com esse objeto não teriam nenhuma validade no Brasil, por força da garantia constitucional do acesso à jurisdição, de modo que, ainda que o acordo fosse firmado ou a lei implementada, a Justiça, mesmo assim, continuaria obrigada a admitir e processar qualquer ação que buscasse reparação por danos decorrentes do uso do fumo. Seriam, portanto, inócuos do ponto de vista jurídico.
Em nosso país já existem ações desse gênero tramitando nos foros, tendo os jornais noticiado o andamento de uma delas no Rio de Janeiro, onde uma questão que reputamos polêmica acha-se posta para deslinde, sendo que sua decisão orientará futuros julgamentos de casos semelhantes. Trata-se da questão da culpa, como elemento ensejador da obrigação de indenizar. No direito civil brasileiro, a culpa do agente é um dos elementos definidores da obrigação de reparar o dano, sendo certo que a sua ausência funciona como excludente de responsabilidade. Desta forma, salvo nos casos de culpa objetiva, ou seja, aqueles casos em que a conduta do agente - intencional ou não - é irrelevante para a apuração da obrigação de reparar (exemplo: quando a administração pública é quem pratica o ato danoso), nos demais é indispensável a prova de culpa para que se possa imputar ao causador do dano, o ônus da reparação.
Argumentam as empresas de tabaco que a fabricação e comercialização de cigarros é uma atividade mercantil autorizada por lei, logo, não se pode ser ela própria geradora de ilícito. E nisto teriam, aparentemente, razão, de uma vez que o Código Civil Brasileiro, no seu art. 160, diz que não constituem ilícito os atos praticados no exercício regular de um direito reconhecido. Além disso, fumar é um ato de vontade, que exercita quem quer.
Em tese, o argumento é válido. Mas só em tese. Ocorre que mesmo quando exercem uma atividade lícita, as pessoas físicas e jurídicas - mais comumente estas últimas - podem causar um dano a alguém, e neste caso, estarão sujeitas à obrigação de reparar, por força da teoria do risco que se acha reconhecida em situações específicas da vida. As atividades mercantis visam o lucro. Sendo assim, é lógico que carreguem consigo uma margem de risco que é transferida a quem as exerce. Por exemplo: mesmo quando observados parâmetros de segurança estabelecidos por lei, se o nível de poluição de uma empresa causa dano a alguém, esta assume, automaticamente, o ônus decorrente. É o risco da atividade. Assim, o fato de os fabricantes de cigarro operarem uma atividade lícita não os torna, só por isso, isentos da obrigação de indenizar. Ao nosso sentir, basta que se prove que o dano à saúde foi causado pelo uso do fumo para que nasça a responsabilidade civil do fabricante do produto.
Quanto à questão da vontade, ou seja, do arbítrio que tem a pessoa de fumar ou não fumar, entendemos que o argumento não convence, pois se trata de um vício que cria dependência física, em nível capaz de comprometer a capacidade de fazer escolha. Para a grande maioria dos fumantes, o hábito de fumar não é mais uma opção, mas uma exigência do próprio organismo. A partir daí, sua autodeterminação, neste particular, fica comprometida e como tal a própria conduta de fumante. A manifestação da vontade, para validar uma relação jurídica, tem de ser externada em situação de perfeito domínio da capacidade de discernimento de quem a exterioriza e sabe-se que não tem vontade livre aquele que se acha submetido a um vício, sobre o qual não tem controle.
Concluindo, entendemos, ressalvando o respeito às opiniões contrárias, que a empresa fabricante de cigarros é, efetivamente, responsável pelo dano causado à saúde, pelo produto que fabrica e coloca no mercado. Comprovado o dano à saúde do fumante, o nexo entre esse dano e o ato de fumar nasce a obrigação de reparar, que é exclusiva de quem fabrica o cigarro, que, em última instância, é quem se beneficia do lucro da atividade.
- JOSÉ CARLOS VIEIRA é advogado do escritório ‘‘Romeu Saccani Advogados’’

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