O Fisco Estadual tem entendimento que a compra de equipamento médico importado está sujeita ao pagamento do ICMS. Entretanto esta exigência não encontra respaldo legal. O Supremo Tribunal já decidiu a questão colocando um basta na ânsia arrecadatória dos governos estaduais.
Em rápida síntese, é indevido em virtude de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um tributo com raízes constitucionais, cujas normas são complementadas pelo Código Tributário Nacional. Dentre os princípios norteadores deste imposto encontra-se o princípio da não cumulatividade, qual seja, ‘‘compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal’’ (conforme artigo 155, parágrafo 2º, item I).
Por outro lado, as sociedades de médicos são consideradas prestadoras de serviços, ou seja não praticam comércio. Não se encontrando inseridas na qualidade de comerciante ou assemelhada, elas não estão adstritas ao vínculo obrigacional tributário do imposto denominado ICMS. Em outras palavras, as sociedades de médicos não são contribuintes deste tributo. Não são comerciantes, logo não praticam atos atinentes à circulação de mercadorias. Via de consequência, elas não têm como se compensar do imposto em operação subsequente. A sua exigência, portanto, fere a Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal (STF) – guardião da carta política – colocou, através de decisões recentes, um ponto final nos debates que vinham se travando nos tribunais inferiores. E, justamente a tese vencedora trouxe como principal argumento o fato de que ‘‘não sendo comerciante e como tal não estabelecida, a pessoa física não pratica atos que envolvam circulação de mercadoria’’.
Em outra passagem da decisão, o relator afirmou: ‘‘A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física.’’ Pelas mesmas razões os argumentos se aplicam às sociedades civis de médicos.
Assim é que, uma vez considerada inconstitucional a exigência do tributo pelo Supremo Tribunal Federal e, considerando, ademais, que as decisões proferidas não têm efeitos erga omnes, posto a natureza incidental do controle de constitucionalidade, cabe a todo aquele que teve seus direitos feridos, ingressar em juízo e receber a mesma tutela por parte do Poder Judiciário. É o recomendável, mesmo porque a administração fazendária não restitui as importâncias pagas indevidamente através de procedimento administrativo, não restando outra alternativa àqueles que se sentirem lesados, senão buscar assegurar seus direitos por meio judicial.
Para as sociedades que importaram equipamentos e já recolheram o tributo indevidamente, resta o caminho de pedir a restituição. Para aqueles que pretendem importar sem o pagamento do ICMS, poderão se valer do mandado de segurança, pois a exigência fere direito líquido e certo.
- NEWTON CARLOS MORATTO e BRUNO SACANI SOBRINHO são advogados tributaristas e membros do Instituto de Direito Tributário de Londrina

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