Imagem ilustrativa da imagem A boa-fé na venda de teses e créditos tributários
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Em “matéria jornalística” recente, a tese de recuperação de créditos previdenciários sobre os valores dos descontos do vale-transporte, vale-alimentação, plano de saúde, prêmios e indenizações, ganhou contornos preocupantes, já que a literalidade tratada pode induzir contribuintes a cometer irregularidades tributárias com penalidades severas, inclusive com repercussão penal.

A Receita Federal já estabeleceu que estas verbas são tributadas pelas contribuições previdenciárias.

No TRF-4, o posicionamento é que não existe razão jurídica para não tributar estes descontos, destacando que o pedido do contribuinte “confunde o plano jurídico da hipótese de incidência tributária com o plano econômico do efetivo desembolso remuneratório”.

Não desconhecemos decisões monocráticas reconhecendo como indenizatória os descontos do vale-transporte, mas exclusivamente do vale-transporte.

Reconhecemos que o TRF-5 possui entendimento diferente daquele do TRF-4. Decisões judiciais divergentes: favoráveis e contrárias.

Oportuno anotar que outra tese de tributação previdenciária sobre remuneração líquida foi objeto de decisão desfavorável ao contribuinte no STJ. No caso, a pretensão era de que os valores retidos dos empregados a título de IR e INSS não poderiam compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Na decisão do STJ, de 04/2021, foi negado o pedido.

Considerando a tese jurídica da ilegalidade da tributação das verbas descontadas, a desoneração administrativa não pode ser admitida. E mais, é preciso apontar para eventual crime previdenciário-tributário.

No Código Penal, temos a Sonegação de Contribuição Previdenciária, que ocorre quando for omitido no eSocial/GFIP verbas com incidência previdenciária (art. 337-A).

Ao optar administrativamente por excluir da tributação previdenciária os valores dos descontos restará configurado o crime.

Na improvável hipótese de o contribuinte optar por desonerar administrativamente verbas não reconhecidas como indenizatórias, é inegável a possibilidade da autoridade fiscal propor representação fiscal para fins penais.

Nem se diga que a possibilidade desta representação ser pequena, ou mesmo que os tribunais não condenam neste quadro. Basta simples pesquisas no CARF, nos Tribunais Federais e no STJ para conclusão em sentido contrário.

No CARF, é possível verificar que determinado contribuinte efetuava pagamento de prêmios através de cartões de premiação, sem que os valores fossem incluídos como verbas remuneratórias. Além da manutenção da tributação, a representação penal segue o seu curso.

Noutro, o contribuinte desonerou administrativamente as seguintes verbas: 1/3 férias, horas extras, abono noturno, periculosidade, insalubridade e gratificações, dentre outras. Depois efetuou retificação das GFIPs, e procedeu a recuperação mediante compensações. Autuado, o CARF manteve o débito, e a representação penal segue.

No TRF-4, temos condenação criminal, em 06/2021, de contribuinte que deixou de incluir no eSocial/GFIP verbas remuneratórias argumentando que “havia o entendimento de que as verbas pagas aos professores e aos sócios não estavam sujeitas à incidência da tributação”. Na decisão, consta que “comete o delito tipificado no art. 337-A CP, o agente que reduz o pagamento de contribuição social previdenciária mediante omissão de fatos geradores em GFIP”.

Ao manter condenação criminal do art. 337-A do CP, o STJ, em 08/2021, anotou: “Segundo a orientação desta Corte, para a consumação do crime sonegação de contribuições previdenciárias, é suficiente a constatação do dolo genérico”.

Necessário apontar que não há erro em tributar os valores dos descontos. Mas claro, existem possibilidades de discussões judiciais; não desoneração administrativa.

Para nós, é impensável a não tributação administrativa das referidas verbas, sob pena de repercussões tributária e penal.

No contexto, “teses vendidas” com a desoneração administrativa devem ser repudiadas pelos contribuintes, exceto se na “venda” houver boa-fé e tudo seja explicado, e o contribuinte opte pelos riscos.

Marcelo Henrique da Silva é contador especialista em Direito Tributário em Londrina

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