Da fiança e do aval: uma reflexão quanto as duas espécies de garantias

Em primeiro lugar, mister se faz registrar que ambos os institutos foram criados pelo Direito visando outorgar garantias aos negócios jurídicos a que eles se referem, isto é, garantia que o credor na obrigação não sofrerá qualquer prejuízo, caso o devedor não honre com a sua parte na obrigação por ele assumida. Assim, se o devedor na obrigação vir a descumprir a sua parte, quer quanto ao pagamento ou quanto a outro tipo de compromisso, o fiador ou o avalista assumirá e responderá por aquela obrigação.
Em segundo lugar, cumpre definir os dois institutos, a saber: a) Na fiança, a garantia é contratual, que pode ser outorgada no mesmo documento ou em documento à parte e, o fiador se responsabiliza por todas as cláusulas contratuais, podendo ser acionado diretamente pelo credor, sem que seja o devedor acionado primeiramente, desde que o fiador renuncie ao benefício de ordem. Essas disposições encontram-se reguladas no Art. 818 e seguintes, do Código Civil brasileiro, que estabelece as normas para o Contrato de Fiança. b) No aval, a garantia é titular, ou seja, o avalista a outorga no próprio documento onde consta o valor do título de crédito e, neste caso, o credor poderá acionar primeiro o avalista ou, concomitantemente, o devedor principal e o avalista. Essas disposições encontram-se nos Art. 897 e seguintes, do Código Civil brasileiro, inerentes ao regramento dos Títulos de Crédito.
Em terceiro lugar, os dois institutos – fiança e aval – exigem o consentimento do cônjuge ou do convivente, se casados e/ou conviventes forem à época da outorga da fiança ou do aval, conforme os precisos termos do Art. 1.647, inciso III, do Código Civil, demonstrando a importância dos institutos e a responsabilidade que deve ser observada por aqueles que participarão de um negócio jurídico na qualidade de fiador ou de avalista.
Por derradeiro, a despeito da relevante finalidade de ambos os institutos no direito brasileiro ser a de garantir a obrigação de terceiros, note-se que a principal diferença consiste em que: enquanto o aval constitui uma obrigação autônoma e independente, garantindo solidariamente o pagamento, na fiança, a responsabilidade é subsidiária, o fiador assume o débito de afiançado, colocando seu patrimônio garantindo a obrigação.

"Se o devedor vir a descumprir a sua parte, quer quanto ao pagamento ou quanto a outro tipo de compromisso, o fiador ou o avalista assumirá e responderá por aquela obrigação"


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ADILOAR FRANCO ZEMUNER é advogada e membro da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB Londrina

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