Testamento público? Nem tanto...
PUBLICAÇÃO
domingo, 09 de maio de 1999
Angelo Volpi Neto 
O testamento público é de longe o mais comum no direito brasileiro, suas qualidades de segurança de escritura pública feitas por um Tabelião especialista no assunto o erigiram ao gosto popular. O Código Civil Brasileiro reconhece no art. 1629 ,como testamentos ordinários os seguintes: I - público - II cerrado - III particular.
A previsão dessas três formas teve como finalidade dar opções às diferentes situações econômicas, físicas, morais e sociais do testador seguindo tendência do direito europeu. Na prática, entretanto, em função de vários aspectos tais como, complexidade do tema, segurança jurídica, integridade física do próprio testamento e difusão da atividade notarial, tanto o testamento particular como o cerrado tornaram-se raros no direito brasileiro.
O testamento cerrado, tido como alternativa segura para o testador que deseja manter segredo absoluto de sua vontade, tem sérios riscos de cumprimento em função de sua forma e principalmente no momento de sua abertura que segue rito especial, sob pena de nulidade. Além do próprio risco do extravio do mesmo, que não fica arquivado no tabelionato, onde consta apenas sua existência e ato de cerramento.
Assim, o testamento público tornou-se unânime preferência da população brasileira, tendo porém, a primeira vista como inconveniência, seu livre acesso a quaisquer pessoa, decorrente de ser ato um ato público, o que discordo, como a seguir demostro.
Sendo questionado reiteradas vezes sobre a publicidade desse ato, tenho entendido que apesar de público o testamento reveste-se de sigilo, tornando-se exceção à regra geral dos atos praticados pelo notário. Tal entendimento, fundamenta-se no direito comparado e nas próprias características desse ato.
Vejamos a opinião de alguns juristas, como por exemplo, Cunha Gonçalves, que afirma: que tal forma de testar, embora se chame público, é um ato de algum modo secreto até a morte do testador. Da mesma forma opina , Oliveira Ascensão: note-se que a qualificação como público de um testamento, não significa que ele esteja aberto desde logo ao conhecimento de todos; a publicidade , aqui, refere-se antes à oficialidade na sua autoria material. Enquanto o testador vive, o testamento é mantido secreto, e só após provada a morte dele se poderá dar conhecimento a outras pessoas.
Zeno Veloso em seu livro testamentos, de acordo com a constituição de 1988edições CEJUP, Belém-Pa, afirma: afinal o testamento embora seja válido desde a sua elaboração, é negócio jurídico cuja eficácia jurídica se acha diferida. Os efeitos da testamentificação só se dão post mortem, sendo, ainda ato essencialmente revogável. Não tem sentido que terceiros ( muitas vezes com interesses escusos) tomem conhecimento das disposições mortuárias, em vida, do testador.
No direito e doutrina européia temos norma jurídica contida no Código do Notariado Espanhol,acerca das formalidades inerentes a publicidade dos testamentos públicos. Mientras el otorgante viva, solo a él o su apoderado especial pueden obtener copia del testamento. Em Portugal, o Código do Notariado, em seu artigo 176 ainda é mais exigente; A certidão do testamento público, sendo vivo o testador, só pode ser fornecida a este mesmo, ou a procurador com poderes especiais. Se o testador já tiver falecido a certidão só poderá ser fornecida se o óbito estiver averbado.
À luz do direito pátrio o código civil é silente a este respeito, entretanto, no ante-projeto Orlando Gomes art.815, proibiu-se o fornecimento a terceiro, antes de morrer o testador.
A douta Corregedoria da Justiça do Rio de Janeiro em processo nr.35.651/92 assim manifestou-se: Advogado representa contra Tabelião que se nega a expedir certidão sobre o conteúdo de testamento lavrado em livros da serventia, O Tabelião esclareceu que a testadora solicitou que não expedisse a certidão, ficando-lhe a convicção de que o requerente não tem legitimidade e interesse para conhecer o conteúdo do testamento, uma vez que ainda não foi aberta a sucessão. Não percebo falta funcional que pudesse atrair juízo de reprovação disciplinar, como pretende o representante.
Ao contrário, participo do entendimento de que, enquanto não for aberta a sucessão, não há direito ou interesse a proteger a não ser da própria testadora, que não deseja ver conhecidos, em vida, os termos de sua ultima vontade. Até por que esses podem ser modificados por outros testamentos. Assim, carece o representante de apoio preceptivo constitucional atinente à espécie, que assegura o fornecimento de certidão para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal. Jesse Torres Pereira Junior - Juiz de Direito Auxiliar em 08.09.92 Acolho o parecer- Des Polinício Buarque de Amorim Corregedor Geral da Justiça-R.J.
Com referência ao sigilo profissional temos no direito pátrio as seguintes disposições: Art.144 do C. Civil - ninguém pode ser obrigado a depor de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo. Plàcido e Silva em seu Vocabulário Jurídico, volume III - estabelece São tidos como obrigatórios e manterem segredo profissional os médicos, os farmacêuticos, as parteiras, os advogados, OS NOTÁRIOS, os sacerdotes e os funcionários públicos, que sejam senhores de segredos em razão de estado.
Por outro lado a Constituição federal em ser art. 5o - XIV - estatui: É assegurado a todos o acesso a informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. XXXIII - Todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da Lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade do Estado.
O conhecimento de terceiros do conteúdo de um testamento gera, em muitos casos, instabilidade familiar e até empresarial como já tivemos oportunidade de vivenciar, além de casos extremos onde o testador teme pela própria sorte.
Em nossa lide diária para prevenir e resguardar esse direito milenar de última disposição, sem que - pela insegurança de um testamento cerrado e a eventual publicidade do testamento público - possa o testador ser cerceado em sua vontade, temos acrescido no próprio testamento, cláusula com a determinação do testador de não fornecimento de cópia nem franqueamento de seu conteúdo a quaisquer pessoa que não tenha autorização expressa de seu titular, enquanto esse vivo for, bem como a imposição de sigilo de seu conteúdo às testemunhas instrumentárias.
Ademais, não custa lembrar que o testamento é ato revogável, inclusive através de outro feito fora do país e em situações extremas como o testamento marítimo e militar, arts. 1.656 e seguintes do C.Civil.


