A Lei n. 8.383/91, alterando conceitos pré-existentes e garantindo o direito à compensação nos casos de pagamento indevido ou a maior de débitos tributários, ofereceu ao contribuinte nova e satisfatória forma para sua repetição, que antes seguia a via dos artigos 165 e seguintes do CTN (pedido de restituição), com toda a dificuldade a esta inerente.
E a possibilidade de compensação instituída mostrou-se de tal forma adequada à realidade tributária nacional, que efetivamente firmou-se como a regra geral para a recomposição patrimonial do contribuinte nos casos de pagamento indevido.
Contudo, no que se refere às micro e pequenas empresas, a conjugação da Lei n. 8.383/91 (e suas alterações posteriores) com o regime tributário especial regulamentado pela Lei n. 9.413/96, trouxe à lume discussão sobre a possibilidade dos contribuintes optantes pelo ‘‘simples’’ utilizarem-se da via da compensação prevista pela Lei n. 8.383/91, pois havendo arrecadação unificada pela Secretaria da Receita Federal, poder-se-ia se entender que existiria necessidade de prévia manifestação desta (o que acabaria por condicionar a compensação à observância dos limites fixados pelo Fisco).
Não vislumbramos, entretanto, que esta seja a melhor solução para o caso. Com efeito, não obstante mereçam considerável respeito os entendimentos em contrário (como o exarado pela 1a. Turma do E. TRF-4a. no julgamento da AC n. 401020470-5/98-RS, DJ de 28.04.99, p. 840, Rel. o Exmo. Juiz Vladimir Passos de Freitas, unânime), parece-nos que não se revela consentâneo com os fins buscados pelo constituinte, ao prever especial tratamento tributário às micro e pequenas empresas, concluir que a concentração da arrecadação dos tributos englobados pelo ‘‘simples’’ junto à Secretaria da Receita Federal determinaria a necessidade de prévia manifestação desta nos casos de compensação, pois isto significaria, na prática (e como já destacado), inviabilizar o exercício de uma forma de repetição de indébito tributário que se tem revelado muito mais favorável ao contribuinte justamente para aqueles a quem a Constituição impõe seja conferido tratamento tributário privilegiado.
De outro lado, a sistemática do ‘‘simples’’ não é obstáculo à compensação, pois a própria Lei n. 9.430/96 disciplina, com precisão e de forma específica, qual o percentual do valor pago referente a cada um dos tributos envolvidos, bem como a existência de obrigação de repasse pela Secretaria da Receita Federal ao INSS dos valores que digam respeito a este último, conforme se extrai da análise dos artigos 3º, 23 e 24, do acima mencionado diploma legal.
Válido, neste contexto, destacar, além do precedente da 1a. Turma do E. TRF-4a. no julgamento da AC n. 447645-0/97-RS (DJ de 11.02.98, p. 903, Rel. o Exmo. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa, unânime), a recente decisão da 2a. Turma, do mesmo Tribunal Regional Federal da 4a. Região, na Remessa Ex Officio em Mandado de Segurança n. 2000.04.01.005455-8/PR (DJ de 06.09.2000, p. 168, Rel. o Exmo. Juiz Vilson Darós, unânime):
‘‘COMPENSAÇÃO FINSOCIAL/COFINS. POSTERIOR OPÇÃO PELO SIMPLES.
Dentro do sistema SIMPLES de arrecadação a COFINS é plenamente destacada, assim como os demais tributos, sendo que a compensação com o FINSOCIAL anteriormente reconhecida pode ser perfectibilizada.’’
Revela-se, assim, perfeitamente possível - e adequada aos ditames do artigo 179, da Constituição Federal de 1988 - a compensação de indébito tributário de acordo com os preceitos da Lei n. 8.383/91, mesmo quando o contribuinte seja optante pelo ‘‘simples’’, sem prejuízo, como em todos os casos, da posterior atividade homologatória do Fisco.
Um aspecto, entretanto, merece uma consideração final no presente ensaio: a legitimidade passiva nas ações em que contribuintes vinculados ao ‘‘simples’’ pretendem seja declarado o direito de compensação.
É certo, nesse contexto, que em se tratando de discutir tributos que estejam destinados aos cofres da União, a legitimidade passiva será exclusivamente desta. Mas no que diz respeito à compensação de créditos decorrentes do indevido recolhimento de contribuição social, ter-se-á a seguinte situação: se seguida a orientação jurisprudencial que vem se firmando quando se impugna a contribuição para o salário-educação (em que a legitimidade passiva seria do INSS, como arrecadador, e do FNDE, enquanto beneficiário da exação), poder-se-ia concluir que tanto a União Federal (em razão da necessidade da decisão produzir efeitos quanto às atividades arrecadatórias da Secretaria da Receita Federal), quanto o INSS (por ser o ente ao qual foi destinada a exação a compensar) deveriam, em princípio, integrar o pólo passivo da relação processual.
Tal conclusão, contudo, sem embargo de sua precisão científico-jurídica, não pode ser acolhida em sua integralidade. Primeiro, porque tratando-se de relação entre a União e o INSS, haveria sempre a obrigação daquela arcar com o déficit deste (tal argumento, entretanto, deve ser admitido com reserva, pois no caso da Previdência apresentar um superávit a União poderá pretender a restituição dos valores que lhe repassou). Depois, e este é o ponto mais importante e até aqui pouco considerado na discussão da matéria, parece-nos que tendo o legislador estabelecido uma relação direta entre o órgão arrecadador e o destinatário da exação (de forma que aquele atua em lugar deste junto ao contribuinte) razoável admitir que ao órgão arrecadador incumbirá, também, a defesa dos interesses do destinatário (mormente se considerado que ambos integram a estrutura estatal federal), sob pena de responsabilidade, a ser apurada inclusive por iniciativa do Ministério Público Federal e até dos cidadãos, pela via da ação popular.
A conclusão, portanto, desta breve argumentação, é no sentido de que somente a presença da União Federal se faz necessária no pólo passivo das ações em que se pretende a compensação de contribuições sociais de sujeito ativo vinculado ao ‘‘simples’’, na medida em que a Secretaria da Receita Federal, ao receber a atribuição de arrecadar e fiscalizar o pagamento de todos os tributos vinculados a tal regime, também recebeu a incumbência de defender os interesses do INSS neste particular.
Observa-se, contudo, que esta última questão analisada é tormentosa, pois apesar da conclusão apresentada, não se pode desconsiderar que a definição da legitimidade passiva em situações semelhantes vem recebendo tratamento distinto quando se impugnam contribuições como a COFINS (em que a legitimidade seria apenas da União Federal) e o salário-educação (em que o INSS e o FNDE seriam litisconsortes passivos necessários). Deixamos, destarte, estas anotações, como forma de suscitar maiores discussões sobre o tema.
Emmerson Gazda é juiz federal substituto em Foz do Iguaçu/PR

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