O magistrado que se aposenta pode inscrever-se nos quadros da Ordem e, então, advogar?
A questão é tormentosa, delicada e, por isso, exige muita reflexão.
Sem dúvida, há um consenso: juiz é juiz, advogado é advogado. Pertencem a classes diferentes, exercem diferentes profissões, optam por carreiras distintas, buscam, no mesmo campo do Direito, a realização de ideais que não se confundem. No juiz, a serenidade e a imparcialidade. No advogado, a combatividade e, até, a paixão da luta destemida em favor do seu constituinte.
No mecanismo da Justiça desempenham papéis singulares, embora complementares. O advogado impulsiona; o juiz decide. Ambos são indispensáveis à razão de ser do próprio Direito, à prática do justo, à vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu, na conceituação de Ulpiano, ‘‘constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere’’.
Mas o Bacharel em Direito, ao receber o seu diploma, há de optar por uma carreira, segundo a sua vocação, segundo a sua aptidão ou, em síntese, segundo seu ideal. Dentre as carreiras que lhe são oferecidas no campo do Direito, estão a de magistrado e a de advogado, como destacava Rui Barbosa em sua Oração aos Moços, assim exortando os formandos da turma que paraninfava: ‘‘Magistrados ou advogados sereis. São duas carreiras quase sagradas, inseparáveis uma da outra e, tanto uma como a outra, imensas nas dificuldades, responsabilidades e utilidades. As duas se entrelaçam, diversas nas funções, mas idênticas no objeto e na resultante: a justiça. Com o advogado, justiça militante, justiça imperante, no magistrado.’’
Ora, se são duas as carreiras, é evidente que não se pode ser, ao mesmo tempo, advogado e magistrado. Por isso que o advogado ao ingressar na carreira de magistratura, perde, automaticamente, a sua inscrição na OAB, face a incompatibilidade, como está expresso no art. 11, IV, da Lei 8.906/94.
As carreiras de advogado e de juiz são, porém, tratadas de forma absolutamente diferenciada na Constituição. Do advogado diz-se, apenas, ser indispensável à administração da Justiça e inviolável por seus atos e manifestações quando no exercício da profissão (art.133). Nada mais. Não goza de qualquer garantia constitucional. Por ser um profissional liberal, depende apenas de si mesmo. Não tem garantia alguma, nem de trabalho e nem de rendimentos. Como não tem, sequer, a garantia de permanecer inscrito. Até por falta de pagamento de anuidades pode ser excluído dos quadros da Ordem e, em consequência, perde a qualificação de advogado.
O juiz, ao contrário, está cercado de garantias constitucionais, indispensáveis à relevância do cargo que exerce como órgão do Poder Judiciário, um dos três pilares que sustentam a própria União (art. 2º e 92º, da C.F./88). A par das garantias de inamovibilidade e de irredutibilidade de vencimentos, há a primeira, maior que todas, a da vitaliciedade, o que significa que será juiz enquanto viver, salvo, é claro, se exonerar-se.
Trata-se de uma imensa prerrogativa, essencial não só à independência dos juízes como à própria autonomia do Poder Judiciário. Mas, sob o prisma da carreira escolhida pelo bacharel em Direito, não deixa de ser um grande privilégio, que só se justifica por motivos da maior relevância.
Não haveria, por óbvio, justificativa para esse tamanho privilégio se, a par dele, não houvesse contrapartida alguma, isto é, se nada fosse vedado ao juiz. Daí estabelecer a Lei Maior as vedações previstas no parágrafo único, do art. 95, dentre as quais a do exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outro cargo ou função, salvo uma de magistério.
Então, se o juiz é vitalício, não perde a sua condição de órgão do Poder Judiciário quando é aposentado, quer por vontade própria, quer compulsoriamente. Exatamente porque conserva a qualificação de magistrado é que passa a perceber, na inatividade, os mesmos proventos da atividade. É premiado. Não precisa mais dedicar-se ao cargo, não precisa mais exercer as funções, mas conserva a condição de juiz, graças a que aufere os mesmos vencimentos.
Em sentido amplo, estar em disponibilidade significa estar liberado do trabalho. Pode-se, pois, dizer que o magistrado que se aposenta está, em última análise, dispensado das funções, está liberado do trabalho, do encargo, mas continua sujeito à vedação porque não perde a qualificação de magistrado, já que vitalícia. Não deixa de integrar o Poder Judiciário, como membro, por isso recebe dele proventos integrais, os mesmos dos que estão no exercício do cargo.
O juiz ou desembargador que se aposenta continua membro da Associação dos Magistrados, podendo, inclusive, dirigí-la. Aposenta-se, publicamente, com a insígnia de magistrado, assim é visto, assim é tratado, assim é considerado, não podendo, por isso, dizer que se acha desvinculado da carreira que, livremente, abraçou.
Como, então, vir a ser advogado?
Não pode, porque a incompatibilidade é manifesta.
Dir-se-á que a Constituição assegura a todos o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Sim, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII, C.F./88).
Há uma profunda diferença entre o atual princípio e o anterior. A Constituição de 1967, na redação da EC. 1-69, mandava observar as condições de capacidade que a lei estabelecer (art.153, parágrafo 23). A atual determina que sejam observadas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. E o Estatuto admite a inscrição, como advogado, do bacharel em Direito, não do magistrado. A qualificação deste, ao dirigir-se à Ordem, não pode mais ser, simplesmente, a de bacharel em Direito, mas, verdadeiramente, a de magistrado aposentado, diante do caráter vitalício do cargo.
Mas ainda não é tudo. Há outra razão, tão ou mais relevante, a impedir a inscrição do magistrado aposentado como advogado: é que este obriga-se a cumprir, rigorosamente, os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina da OAB, como estádito no art. 33 da Lei 8.906/94. E o atual Código, publicado no DJ de 01.03.95, contém todo um capítulo dedicado às Regras Deontológicas Fundamentais que regem o exercício da advocacia, muitas das quais não poderão, de nenhuma maneira, ser atendidas por quem pudesse ser, ao mesmo tempo, advogado e magistrado aposentado.
Dentre os deveres, está o de abster-se de utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente (art. 2º, parágrafo único, VIII, ‘‘a’’), conduta impossível de ser exigida de um juiz ou de um desembargador que se aposenta, diante da sua vitalícia vinculação como órgão do Poder Judiciário. Diz o código, também, que é ‘‘vedado o oferecimento de serviços profissionais que implique, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela’’ (art. 7º).
É preciso atentar para o alcance da redação. Não diz o Código que o advogado não pode oferecer. Diz que ninguém pode oferecer, atingindo, portanto, os terceiros estranhos à profissão. Ora, geralmente os clientes procuram um advogado por indicação. E quem indica um advogado, que também é magistrado aposentado, sempre e inevitavelmente, destacará essa qualificação profissional do indicado. Não é preciso, como se disse, que o oferecimento parta do próprio profissional. Qualquer pessoa poderá oferecer os serviços profissionais advocatícios do magistrado aposentado, destacando essa sua qualificação, sem que isso descaracterize a inculcação ou a captação de clientela e, consequentemente, a quebra do dever ético.
A inculcação, de inculcatio, que exprime a ação de mostrar os préstimos ou as qualidades de alguém, configura-se, no caso, pela simples indicação do profissional com ênfase à sua condição de magistrado inativo.
Não há como negar a inevitabilidade da inculcação e da captação de clientela por parte do magistrado aposentado, já que isso decorre naturalmente dessa qualificação profissional - que o acompanhará por toda a vida, diante do princípio constitucional da vitaliciedade. Daí ser inerente a essa sua condição, ínsita, presumida, a quebra de deveres éticos, a inviabilizar a própria inscrição como advogado.
Finalmente, é preciso atentar para o sentido e o alcance de dois preceitos de transcedental relevância, trazidos pelo novo Código, em seus artigos 2º e 3º, segundo os quais é o advogado indispensável à administração da Justiça e deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas, devendo a lei ser um instrumento para garantir a igualdade de todos.
É claro que não pode haver igualdade entre o jovem bacharel que inicia, por ideal, a profissão de advogado e o magistrado que se aposenta e vem com ele competir na advocacia. Há, aí, flagrante desigualdade, inconcebível privilégio, desrespeito a um dos princípios angulares da Constituição, o da igualdade, insculpido já no artigo 1º.
Ademais, a advocacia não pode ser encarada como diletantismo. É profissão, árdua, difícil, competitiva. Assim também a magistratura, carreira de tal magnitude e de tal nobreza que, para a salvaguarda das prerrogativas de seus membros, reservou-lhes a Lei das Leis a garantia maior da vitaliciedade. Daí termos dito, logo de início, que juiz é juiz e advogado é advogado, ambos indispensáveis à busca e à realização da justiça, meta do Direito.
O magistrado que não se encontrar na carreira poderá, querendo, dela exonerar-se e, aí sim, inscrever-se como advogado, sendo esse o seu ideal tardiamente descoberto. Também o advogado poderá, ao descobrir-se vocacionado para a magistratura, nela ingressar, deixando, então, de ser advogado. Mas não se concebe que sendo alguém magistrado até o fim da vida, opte pela aposentadoria ou seja compulsoriamente aposentado e, percebendo os mesmos vencimentos dos ativos, venha a ingressar na Ordem como advogado também.
A magistratura é incompatível com a advocacia. E a incompatibilidade não desaparece com a aposentadoria porque o magistrado não perde essa sua qualificação profissional. É vitalício. Continua membro do Poder Judiciário e, por isso, impossibilitado de inscrever-se como advogado. A inscrição, em existindo, será ilegítima e deverá ser cancelada.
- Osmar Alfredo Kohler é advogado e membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-PR.

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