O artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, foi recentemente interpretado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de negar à mãe adotiva o direito a usufruir de licença maternidade, ao argumento de que o texto constitucional refere-se literalmente ao direito da ‘‘gestante’’. O próprio texto e sua redação manifestamente errônea, e a interpretação gramatical que o STF adotou, ferem, porém, asperamente, os princípios fundamentais da mesma Constituição da República. O maior desses princípios é o da igualdade de todos perante a lei. A vontade popular criadora que impulsionou a edição do direito, foi nitidamente tendente a reconhecer o direito à licença das mães como forma de garantia de cuidados especiais aos filhos... Assim, se todos são iguais frente a mesma lei, como admitir-se que a mãe adotiva não possa obter a referida licença maternidade ? A adoção no Brasil, para além de constituir-se uma das mais eficazes medidas de proteção, porque possibilita à criança o sagrado direito à convivência familiar, é instituto jurídico de natureza irrevogável, por imposição legal. Logo, a imperfeição técnica do texto constitucional, ao inserir o vocábulo ‘‘gestante’’, não pode e não deve ensejar uma interpretação, com todo respeito, à moda levado a efeito pelo Excelso Pretório, conquanto deva ser realizada a interpretação sistemática e sociologicamente, após devidamente harmonizada com outras disposições constitucionais, designadamente as que estabeleceram os princípios fundamentais.
Mais que isso, em casos dessa importância e alcance social, a interpretação sociológica é a que melhor consulta aos interesses e mudanças da sociedade moderna. A força jurígena da lei em exame, isto é, a vontade que nasce no seio da sociedade, e dá impulso à edição da lei, teve por objetivo proteger a criança e não a mãe. Muito embora seja a mãe o destinatário textual do artigo 7º da Carta Magna, é induvidoso que a ‘‘gestante’’ não faça juz à licença maternidade, mesmo porque ao dar a luz a mulher deixou de ser gestante, passando a parturiente e a mãe, simplesmente, e já nessa nova condição é que irá pleitear o benefício legal relativo à licença. E já considerada como mãe, não há mais espaço ético, moral ou jurídico para a discriminação entre a mãe biológica ou adotiva, mesmo porque, ultrapassando a odiosa interpretação gramatical, a própria Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 227, parágrafo 6º, que não há mais classes de filhos, vedando a discriminação em quaisquer condições, sejam eles adotivos ou não. São tidos como filhos, não importa a designação. Portanto, todos são iguais perante a lei...
Esse mesmo princípio foi recepcionado pelo ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 5º, 6º, 15, 17 e 20, seguindo a mensagem do comando constitucional, sistematicamente analisado e editado no período pós-carta, sendo certo que o estatuto, diploma especialíssimo que garante à criança a teoria da proteção integral, ceda sob todas as formas a discriminação da criança e assegura aos filhos a plena aplicação de todas as políticas públicas emanadas da Constituição. O Estado do Paraná, por meio do Decreto Estadual nº 4.058/94, foi absolutamente sensível e justo ao acolher o direito da mãe adotiva funcionária pública à licença progressiva em face da idade da criança adotada. Dizer-se-ia, então, reprisando o equívoco, que o benefício constitucional da licença não alude à criança e sim à gestante. Com relação à parturiente-mãe, seria insondável necessitasse ela de 120 (cento e vinte) dias para recuperar-se do parto.
A disposição, então, teve encoberta pelo texto mal redigido, a verdadeira vontade do legislador constituinte, que foi a proteção à criança recém-nascida ou inserida em nova família, como forma de possibilitar a plena adaptação por um período mínimo, garantindo o aleitamento para os recém-nascidos e os primeiros cuidados com o novo cidadão, evitando-se os conflitos naturais que a situação nova traz em seu bojo, mas, precipuamente, por ser medida dirigida ao combate ao abandono de nossas crianças, seja ele temporário ou permanente. A vigorar entre nós o entendimento esposado pelo STF, a mãe biológica que gestou e abdicou do filho para adoção teria igual direito à licença remunerada, o mesmo ocorrendo com a mãe que deu a luz a filho nascituro, que nasce sem vida, hipóteses que levariam por igual à licença de 120 dias, desvirtuando a precípua finalidade da norma a que alude o jus-filósofo mexicano Ricansens Siches. Após divulgada a veneranda decisão do Tribunal maior, parlamentares mais sensíveis correm para propor leis que expliquem o que está claro, se a interpretação dada ao tema for justa e sensível a todo o sistema.
A Constituição da República, chamada ‘‘Constituição Cidad㒒, precisa ser bem entendida e muito bem aplicada, sobretudo nas matérias dos direitos fundamentais do ser humano e nos direitos sociais, e urge que seja sempre auto-aplicada, pois se são crescentes as desigualdades, a Justiça se buscará para minimizá-las. E na área da infância, muito maior a responsabilidade oficial, pois é o próprio futuro desse País que está em apreciação. Que futuro , afinal, queremos para todos ? Conserte-se o texto, retire-se o vocábulo enganoso de ‘‘gestante’’, e inclua-se a palavra mágica ‘‘Mãe’’, figura essencial em nossa vida e que, Justiça seja feita, nenhum de nós haverá de renegar. E, por falar em equívoco, já pensaram se estivesse em vigor a famigerada Lei da Mordaça, a Ação Avocatória, o Conselho Externo e a Súmula Vinculante ? Com todo respeito ao eminente relator.
Fabian Schweitzer - é Juiz de Direito da 2ª Vara da Infância e da Juventude de Curitiba, Membro da Ceja-Paraná, e Professor da Escola da Magistratura do Paraná.

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