Provas ilícitas


O direito a prova é assegurado constitucionalmente e está inserido nas garantias da ação, da defesa e do contraditório, entretanto, vale salientar que não é absoluto, haja vista a existência de limitações no ordenamento jurídico vigente.

O artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, expõe expressamente a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícitos. Ocorre que vários questionamentos ficam em aberto, como a aceitabilidade ou não do princípio da proporcionalidade e a compreensão ou exclusão da verdade constitucional das denominadas provas ilícitas por derivação.

Cumpre destacar que as provas ilícitas por derivação são aquelas material e processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilícita, ou seja, são provas que, por si só, são admissíveis processualmente, mas possuem fonte ilícita, que as viciam.

A jurisprudência é dominante em não admitir a prova derivada da ilícita com fundamento na teoria adotada pela Suprema Corte Norte-Americana, denominada de fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada). De acordo com essa teoria, o defeito da árvore transmite-se aos seus frutos. Assim, se a árvore está envenenada, seus frutos também estarão. Portanto, se a prova foi obtida por meio ilícito, todas as demais provas dela decorrentes também são ilícitas por derivação.

Em síntese, vemos que de nada adiantaria proibir a admissão processual da prova ilícita e permitir a juntada e análise judicial das que lhes são decorrentes.

Por outro lado, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, em vários julgados, já minimizam os efeitos da teoria dos frutos da árvore envenenada, entendendo que as provas derivadas das ilícitas poderão ser empregadas no processo, desde que observado o princípio da proporcionalidade, uma vez que nenhuma liberdade pública tem caráter absoluto e poderá ceder quando houver conflito com outro direito de igual ou maior valia.

Ademais, a prova derivada da ilícita deve observar a todos os princípios processuais contidos na Constituição Federal (contraditório, ampla defesa e devido processo legal), já que seu emprego não poderá ser obstado por simples lei ordinária, e nem contrariar as garantias estabelecidas pela Lei Maior. Sendo assim, só é possível o aproveitamento da prova ilícita, em caso excepcionais e graves, desde que observando o princípio da proporcionalidade.

Em relação à sentença transitada em julgado, que estiver baseada em provas ilícitas, será nula e poderá ser desconstituída pela via da revisão criminal, caso em que o juízo rescisório poderá, examinando o mérito, absolver o imputado. Em se tratando de habeas corpus, a decisão de primeiro grau deverá ser anulada, com indicação das provas viciadas, além da determinação de seu desentranhamento dos autos.

Importante salientar que os Tribunais Superiores têm sustentado que a prova vedada não gerará a nulidade do processo, se a condenação não estiver fundada exclusivamente na prova ilícita. Assim, a referência, na sentença, sobre a existência de outras provas, aptas a condenação, seria suficiente para afastar a nulidade.

Insta salientar que de acordo com o princípio da proporcionalidade, havendo conflito entre valores constitucionais, serão estes sopesados, verificando qual deles irá se preponderar sobre o caso. Tornando-se perfeitamente possível a utilização de uma prova ilícita ou e sua derivação em casos excepcionais e graves, haja vista a relatividade das normas constitucionais e o fato de estas não poderem salvaguardar prática ilícita.

Embora majoritária a jurisprudência repelindo a utilização dessas provas ilicitamente obtidas, começa a surgir uma corrente minoritária, acolhendo o princípio da proporcionalidade em casos excepcionais e graves.

Em suma, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos, está sendo aplicado de forma relativa, tendo em vista que o princípio da proporcionalidade justifica, em certas ocasiões, a utilização e a admissão de uma prova ilícita, desde que haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico em relação àquele que a prova respeita.

Shiguemassa Iamasaki OAB/PR nº 35.409

mockup