Norma Antielisiva no Direito Brasileiro

A Elisão Fiscal é entendida como a economia fiscal lícita e legítima, o seu combate tornou-se uma ordem mundial. Constitui-se no resultado da prática, ou da não prática, de atos ou negócios, com vistas a elidir ou atrasar o nascimento da obrigação tributária ou a diminuir o ônus decorrente do seu acontecimento.

A Evasão Fiscal, ao contrário, é a economia fiscal lícita, pois o contribuinte se escusa da obrigação existente ou que esta prestes a existir agindo de maneira contrária ao ordenamento jurídico. A evasão é considerada ilegítima quando há uma fuga total ou parcial da obrigação tributária já existente pela anterior ocorrência do fato gerador previsto em lei, ou que está em vias de acontecer.

Para que ocorra o instituto da elisão fiscal, são necessários três requisitos cumulativos que deve estar presentes:

1) Devem decorrer de atos ou omissões da pessoa, anteriores à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária a ser elidida;

2) Esses atos ou omissões devem ser lícitos, para que tenha habilidade para produzir efeitos jurídicos, inclusive os efeitos não tributados, ou tributados mais brandamente;

3) Esses atos ou omissões devem ser efetivamente existentes e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal.

A importância desse terceiro requisito pode ser medida pela inserção feita ao Código Tributário Nacional, por meio da LC 104/01:
''a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.'' (art. 116, º único)

É imprescindível distinguir a norma de antielisão e antievasão fiscal, apesar de algumas vezes serem usadas como sinônimas. Falar em norma de antielisão é falar em norma que proíba a elisão fiscal ou por alguma forma seja contrária a esta, da mesma maneira que uma norma antievasão tem por objeto o combate à evasão fiscal.

Contudo, partindo-se do pressuposto que a elisão fiscal é atitude licita da pessoa é imprópria a existência de uma norma que vise exatamente vedar ou limitar a pratica de ato lícito. Daí que, se a elisão é concebida como lícita, não existe o mínimo sentido lógico e jurídico em se admitir a existência de uma norma antielisão, pois que seria uma norma contra o ato lícito.

Ressalta-se, que toda pessoa pode agir no sentido de obter licitamente economia de tributos, pois a Constituição Federal, não obriga qualquer pessoa a praticar atos ou negócios que acarretem incidências tributárias ou incidências mais onerosas.

Há limitação por parte da administração pública, ao poder de tributar com fulcro no principio da legalidade, desdobrada pelo principio da tipicidade. Onde qualquer obrigação tributária somente nasce em virtude da ocorrência real de uma das hipóteses de incidência constante das varias leis ordinárias sobre os diversos tributos conforme suas competências tributárias (art. 150, CF), e pela proibição do tributo com efeito de confisco (art. 150, IV, CF).

No ordenamento jurídico vigente, não há força capaz de obrigar uma pessoa física ou jurídica a praticar o fato juridicamente tributável ou de praticá-lo em grau mais elevado ou de onerosidade máxima, sendo ela livre para adotar atos e negócios não inseridos nas situações legais de tributação, ou inseridos em situações legais de menor tributação.

Shiguemassa Iamasaki
OAB/PR nº 35.409

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