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Shiguemassa Iamasaki
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Muitos têm debatido a possibilidade de instauração de ação penal por prática de crime contra a ordem tributária antes do término do processo administrativo, porém o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a sua jurisprudência no sentido de que o Ministério Público, não pode promover a ação penal, antes da decisão definitiva do processo na esfera administrativa, com fulcro na Lei nº. 9.430/1996, em seu art. 83.
A defesa administrativa apresentada pelo contribuinte, que discorda do lançamento fiscal realizado, muitas vezes ocasionam a anulação parcial ou total, das exigências formalizadas pelas autoridades fiscais. Posto que só na conclusão do processo administrativo, assegurada a ampla defesa ao acusado, é que se pode falar, em regra em lesão à ordem tributária, mediante supressão ou redução de tributos.
Além disso, o próprio CTN prevê a possibilidade de revisão de lançamento pelas próprias autoridades fiscais (ofício), que confirma quão prematura é a instauração de qualquer procedimento na esfera penal com base em simples lavratura do auto de infração.
Ademais, nos termos do art. 142 do CTN: Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional da autoridade administrativa. Inadmissível, porém, que outra autoridade, por mais importante que seja, pratique aquela atividade. Há que se fazer a interpretação sistemática das normas, de onde se conclui que, o processo penal por sonegação fiscal somente possa ser iniciado quando terminada a discussão administrativa ou judicial sobre o crédito tributário é devido ou não. Dessa forma, não é o juiz criminal que vai afirmar a existência e tributos ou contribuições reduzidas ou suprimidas.
O Ministro Carlos Velloso, (na ADin nº. 1.571), se manifestou, no sentido de depois de constituído referido crédito definitivamente, o devedor tem todo direito de pagá-lo com a pretensão de extinguir a punibilidade, caso algum delito tenha sido vislumbrado. Com isso ficam satisfeitos os interesses do contribuinte (a quem assegura a possibilidade de petição e de defesa inclusive na esfera administrativa (CF, art. 5º, inc. XXXIV) assim como o Estado (que objetiva sempre antes de tudo arrecadar o imposto apurado e que não foi pago, extinguindo-se a punibilidade).
Portanto, as normas penais devem ser interpretadas em favor do acusado, especialmente quanto à pratica de fato típico. A consequência da denúncia prematura ou precipitada ou ante tempus consiste na pretensão de se impedir que o pagamento do tributo devido, após o encerramento do processo administrativo e dentro do prazo legal, venha a extinguir a punibilidade (porque nessa altura a denúncia já foi recebida).
Sem considerar que o crédito tributário esta definitivamente constituído (art. 174 do CTN), não se pode fazer o pagamento, especialmente porque nem sequer se sabe o quantum debeatur; não há dúvida que desde a perspectiva de uma interpretação teleológica esse pagamento a posteriori, derivado da impossibilidade jurídica de ser efetuado antes do encerramento do processo administrativo, deve conduzir também a extinção da punibilidade, comprovando-se que o tributo, antes da denúncia, era inexigível em razão de recurso administrativo.
Ultima-se, em síntese que o Supremo Tribunal Federal, expôs a necessidade do exaurimento da via administrativa, que coaduna com o sistema constitucional de garantias, mormente, com o contraditório administrativo, a ampla defesa, a reserva de lei, a presunção de inocência e a segurança jurídica. Evidente, que o processo administrativo tributário é responsável pela solidificação do lançamento e consequentemente pela tipicidade penal, fato gerador do dever de punir do Estado.
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