Decorridos muitos anos da invenção e divulgação de meios de comunicação como o telefone e a televisão, surgem nesses novos tempos diversas modalidades de destinação desses sistemas de comunicação, aliadas ao avanço tecnológico literalmente tido como diário, senão horário, que muitas vezes são difíceis de se acompanhar, mesmo àqueles ligados de alguma forma à área de comunicação.
Assim, para todo aquele que tem a pretensão de estar informado sobre o que seja e qual seja a destinação dos novos serviços, inexoravelmente terá este de dedicar razoável parte de seu tempo ao seu propósito. Juridicamente analisados os serviços ligados à comunicação, indiscutivelmente fica difícil realizar-se a classificação dos mesmos e seu enquadramento tributário.
Todavia, porquanto nos pareça difícil adjetivar e classificar as novas modalidades de serviços dispostos à comunidade, tal dificuldade - pelo menos aparentemente - não se transmite à Fazenda Pública, como se passa a analisar, sem pretensão de fazer um exaurimento do tema.
A exemplo disso, iniciadas as atividades dos denominados provedores de Internet, sequencialmente foram compelidos estes ao recolhimento de ICMS aos Estados respectivos. Não obstante, em momento algum houve justificação séria e satisfatória por parte dos órgãos fiscais dos Estados, no tocante a esta exigência por uma única razão, que é a sua inexistência.
A Constituição Federal, determina que poderão os Estados e o Distrito Federal, instituir ICMS sobre a comunicação. Assim, ter-se-ia que comunicação é a transferência de informação de um ponto a outro. Essa deverá ser a diretiva para a existência de incidência tributária de ICMS sobre as operações tidas como de comunicação.
Todavia, o legislador, junto ao artigo 60, º 1º da Lei das Telecomunicações (9.472/97), estabelece o que, ao seu ver, seja telecomunicação, colocando que telecomunicação é ‘‘...é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.’’
Pelo que se denota do texto do artigo acima, estariam todos os serviços incluídos como sendo de telecomunicação. Mas, como se verificará, alguns serviços sequer são de comunicação, não podendo em consequência serem tidos como serviços de telecomunicação, por uma questão de simples dialética.
Poderia, a um leigo, parecer possível a incidência de ICMS sobre a atividade dos provedores de Internet, o que se traduz em sofisma. Ao contrário do que pretende a fazenda pública, não há atividade de comunicação - a qual enseja recolhimento de ICMS - junto aos provedores de Internet, havendo tão somente uma mera prestação de serviço, que enseja cobrança de ISS. Perceba-se que está permissionado aos Estados e ao Distrito Federal instituir ICMS sobre comunicação em si considerada e não por critérios outros que desvirtuem seu real significado, tais como os elencados junto ao artigo 60, º 1º da Lei das Teles.
Os provedores de Internet não são concessionárias mas tão somente prestadores de serviços, vez que unicamente possibilitam acesso a um canal aberto de comunicação e não propriamente dizente à ocorrência de comunicação. A questão foco é que a função do provedor de Internet está em dar sequência, mediante uma prestação de serviço, a uma operação em continuidade, não estando presente qualquer indicativo de comunicação, pois o perfil desta é outro, inteiramente diverso do ora apresentado.
Um exemplo paralelo da qualidade de prestação de serviço das provedoras de Internet, está na Lista de Serviços do ISS, onde se apresenta o serviço de divulgação, incluídas neste ponto as home pages. Insta ressaltar que ainda que não se apresente junto à Lista de Serviços do ISS os provedores de Internet, tal lista não é taxativa mas meramente subjetiva, não importando em excludente de serviço a atividade que ali não se apresente.
A mesma situação se encontra junto às operadoras de televisão à cabo. Estas possibilitam aos clientes o acesso a um canal aberto, sem qualquer singularidade de comunicação. A válvula de tributação poderia estar em um imposto sobre cessão de imagens, ainda inexistente. Não há comunicação junto a um canal de TV à cabo, mas mera cessão de imagens.
O mesmo se pode dizer dos canais em sistema paper view, que a pedido doassinante possibilita canal de acesso (prestação de serviço), cedendo imagens e não fazendo comunicação, a exemplo tanto das televisões a cabo e dos provedores de Internet. O próprio canal de televisão comum, sem diferenciações que concedam ao mesmo uma nova espécie, não enseja recolhimento de ICMS quer pelas razões acima transcritas, quer porque sequer pode-se aferir sua base de cálculo.
Nessa linha de raciocínio, ICMS também não se pode exigir daqueles que exploram o chamado (0900). Por esse sistema, uma pessoa jurídica tem como objeto comercial a prestação de um serviço qualquer, geralmente os menos usuais possíveis, utilizando-se de um meio de comunicação outro (rede de telefonia local). Quando o prestador do serviço anunciado pelo (0900) o realiza, não faz comunicação - a qual é feita pela rede de telefonia - mas concretiza o divulgado em outros meios. Também mera prestação de serviços.
Outros pontos largamente discutidos são a exigência de ICMS das habilitações de telefones celulares e a cobrança deste imposto em operações de telefonia ilícitas.
No exato momento em que alguém adquire um telefone celular, pagando o valor respectivo à habilitação, não faz serviço de comunicação e nem mesmo a empresa de telefonia realiza operação de compra e venda. Há exclusivamente um ato preparatório, não configurado como operação mercantil e que também por essa razão, prescinde de recolhimento do tributo em pauta.
Veja-se que em nenhuma modalidade se pode enquadrar a habilitação, para que os Estados e o Distrito Federal exijam o tributo que lhes é inerente. No tocante às atividades ilícitas, cite-se o exemplo da clonagem de telefones. Uma vez verificada a clonagem de um determinado número de telefone (ocorrida em larga escala nos grandes centros), algumas empresas de telefonia tem cogitado uma não exigência do débito, vez que nãoá pode gerar crédito à mesma uma operação ilícita.
A exemplo da inviabilidade de incidência tributária sobre operações ilícitas, cite-se o desgastado exemplo da mercadoria furtada, a qual lançaria a unidade federativa respectiva crédito de ICMS, pois houve circulação de mercadoria e alteração de domínio. Assim, seria plausível que cancelado o débito pela telefonia, cancelada também deveria ser a exigência do ICMS devido, por razões óbvias.
Surge em nosso meio a telefonia celular de nível mundial, onde o detentor de um telefone celular móvel dessa modalidade, poderá em qualquer parte do planeta fazer ou receber ligações. Já se encontra divulgação desses aparelhos e sabe-se que algumas empresas internacionais (principalmente as empresas norte-americanas) estão sediando-se em paraísos fiscais, evitando assim altos encargos tributários.
A razão dessa fuga não se justificaria se houvesse plausibilidade na exigência e fixação do ICMS junto à rede de comunicação. Em não ocorrendo esta reestruturação fiscal, restará fadado ao insucesso qualquer projeto de telefonia celular mundial em nosso país. Contudo, não me parece claro se há incorreção quanto à exigência de ICMS das empresas de pager, em vista da atividade foco das mesmas.
Em suma, extremamente necessário é que se reveja a estrutura de exigência de ICMS de empresas tidas como de telecomunicação, que na verdade não são nem de telecomunicação, nem de comunicação, bem como seja feita a revisão da incidência nas empresas efetivamente de telecomunicação. Logo, uma vez que certas modalidades de prestadoras de serviços não se enquadram na chamada linha de comunicação, não sendo em decorrência de telecomunicação, estas da mesma forma não poderão ser recolhedoras desse tributo.
O submetimento incorreto de específicas empresas prestadoras de serviço, ao recolhimento de ICMS, sob a capa de empresas de telecomunicação, bem como o pesado fardo das empresas efetivamente de telecomunicação, inviabiliza diretamente a economia tanto das demais sociedades comerciais como da sociedade, que é o elo final dos que arcam com pesado o ônus tributário.
ROBERTO DE MELLO SEVERO é advogado em Londrina.

mockup