A Justiça Federal de Londrina determinou em sentença a desvinculação do ICMS na base de cálculo para recolhimento do PIS e da Cofins. A decisão beneficia um distribuidor que também atua no varejo de material de construção que, desde que a ação foi impetrada em setembro do ano passado, passou a fazer o recolhimento do tributo em juízo. No entendimento do juiz Cleber Sanfelici Otero, da 3 Vara Federal, não há como considerar o ICMS retido e recolhido no regime de substituição tributária como receita bruta de vendas ou faturamento. A decisão pode beneficiar todos os estabelecimentos comerciais que vendam qualquer tipo de produto e que não estejam enquadrados no Simples.
A alíquota de ICMS varia conforme a mercadoria e é diferente para cada Estado da União. Além disso, o imposto está embutido no preço final dos produtos. Quando a venda é efetivada o ICMS é repassado diretamente aos governos estaduais, não incidindo sobre a receita das empresas. Mesmo assim, o recolhimento do PIS/Cofins é feito sobre o total bruto da receita, incluindo o valor do ICMS. Na sentença, o juiz argumentou que ''a incidência de PIS e Cofins sobre tal valor (ICMS) é absolutamente ilegal, já que se faz sobre base não prevista no texto da Constituição nem das leis que regem a matéria''.
Segundo o advogado Luís Eduardo Neto, autor da ação, a sentença irá trazer para a empresa uma economia de 12% sobre o pagamento de PIS/Cofins, uma vez que a alíquota média de recolhimento é de 12%. No entanto, o entendimento da Justiça Federal de Londrina não é inédito. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem a mesma interpretação do assunto, de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da Cofins. Embora não tenha sido julgado pelo STF, seis ministros - do total de 11 - já deram parecer favorável à questão, incluindo o relator Marco Aurélio de Mello. Por enquanto, apenas um ministro negou provimento e mesmo que os outros quatro acompanhem a negativa, a matéria já ganhou a maioria.
''Por isso, a tendência é que a decisão do STF se mantenha'', salienta Eduardo Neto. Ele acrescenta que também está em discussão na ação a possibilidade de ressarcimento à empresa do recolhimento indevido, se for mantida a ilegalidade. O pedido é de devolução do imposto pago irregularmente nos últimos dez anos. O novo Código Tributário Nacional, que entrou em vigor no ano passado, prevê o direito ao ressarcimento dos últimos cinco anos. ''O nosso entendimento é que o imposto foi recolhido indevidamente quando o antigo código estava em vigor'', explica. A sua previsão é que o trâmite da ação, em todas as instâncias, demore cerca de cinco anos.

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