Uma das situações que geram grande divergência entre os contribuintes e as prefeituras diz respeito ao local de cobrança do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, isto é, se deve ser cobrado no local da prestação do serviço ou no local da sede da empresa.
Diante dessa questão, esse artigo se propõe a apresentar as decisões dos Tribunais Superiores sobre o assunto, além de firmar o posicionamento doutrinário defendido pela maioria dos juristas.
Assim, primeiramente cabe esclarecer que este tributo tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista de serviços, e desde que não compreendido na competência da União ou dos Estados.
No que se refere mais precisamente ao local que a legislação considera como o da prestação do serviço, é preciso se reportar ao artigo 12 do Decreto – lei nº 406/68, o qual explicita que: ‘‘Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação’’.
Verifica-se que o referido dispositivo cuida do aspecto espacial do fato gerador do ISSQN, isto é, o lugar onde ele é devido.
Diante do que dispõe o artigo retrocitado considera-se local da prestação do serviço, o estabelecimento prestador, ou, na sua falta, o domicílio do prestador.
Porém este dispositivo, segundo a grande maioria da doutrina e jurisprudência, não deve ser interpretado no seu sentido absoluto. A sua compreensão exige temperamentos. É curial que na repartição dos tributos, a lei pretende que o ISSQN pertença ao Município onde se realizou o fato gerador. É, pois, o local da prestação do serviço que indica o município competente para a cobrança do tributo. Entender-se de outro modo é um contra-senso, eis que, se permitiria que, um serviço realizado dentro das fronteiras (território) de um município, a outro se deferisse.
Ao estudar sobre o assunto o professor Roque Carraza, esclareceu: ‘‘(...) Esse artigo 12, creio eu, deve ser considerado com grandes cautelas justamente para que não se vulnere o princípio constitucional implícito que atribui ao Município competência para tributar as prestações ocorridas em seu território. Se o serviço é prestado no Município ‘‘A’’, nele é que deverá ser tributado pelo ISS, ainda que o estabelecimento prestador esteja sediado no Município ‘‘B’’. Do contrário estaríamos admitindo que a lei do Município ‘‘B’’ pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no território do município onde ela não pode ter voga...’’ (Rev. de Direito Tributário, vol. 48, págs. 210/211).
Este entendimento está fundamentado no próprio conceito de estabelecimento, que segundo a doutrina é uma unidade que presta serviços, produz ou comercializa bens.
Também respalda o raciocínio o artigo 127 do Código Tributário Nacional, que determina que: ‘‘Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se, como tal: II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento.
Observa-se desse modo que para o ISSQN os estabelecimentos são de suma importância para efeitos de sua incidência, porém deve-se ressaltar que nas operações entre estabelecimentos da própria empresa não há a incidência do referido tributo em razão da falta de conteúdo econômico da operação.
Para os efeitos do ISSQN é relevante, quanto aos serviços prestados, portanto que não sejam de construção civil, o estabelecimento prestador e não a pessoa jurídica, pois é aquele o contribuinte do imposto.
Também deve ser ressaltado que a unidade da pessoa jurídica pode comportar inúmeros estabelecimentos, mas, para determinados efeitos jurídicos, o estabelecimento é detentor de certos direitos específicos e obrigado a certas responsabilidades definidas.
Seguindo este entendimento o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no seguinte sentido:
TributÁrio. ISS. Competência para Imposição da Obrigação Fiscal – Local da Prestação do Serviço – Decreto-lei nº 406/68, art. 12.
1. Para a incidência do ISS, quanto ao fato gerador, considera-se o local onde se efetiva a prestação do serviço, competindo ao Município do território da atividade constitutiva daquele fato a imposição e o recolhimento do tributo.
Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais.
Recurso improvido.
(Recurso Especial nº 720-0/MA, STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 15.05.95, p. 13.365).
Ainda deve-se esclarecer apenas em uma única hipótese, prevalece o domicílio da pessoa jurídica sobre a sede do estabelecimento prestador, ou seja, quando este faltar, inexistir, não for conformado, em seu perfil de estabelecimento.
No caso da construção civil a legislação é clara em impor que o ISSQN deverá ser recolhido no local onde a prestação ocorrer.
Verifica-se com esse critério que o legislador pensou em resguardar os municípios de menor porte, contra aqueles economicamente mais poderosos, onde estão estabelecidas as grandes empresas de construção civil. Pois sabe-se que em geral, estas empresas possuem escritórios nas grandes cidades e executam obras em pequenos municípios de menor expressão.
Mesmo diante das decisões reiteradas do judiciário no sentido de entender que o fato gerador do imposto é a prestação de serviço no local onde ele se realizou, vários contribuintes e prefeituras vêm tentando defender o contrário, porém com menor êxito.
SERGIO COSTA FILHO, é advogado especializado em Direito Tributário e Empresarial, e economista em Curitiba. e-mail: [email protected]

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