Como é praxe em todos os anos, o final é reservado aos denominados ‘‘ajustes fiscais’’ mais conhecidos como ‘‘pacotes fiscais’’, pois, na verdade sempre acabam derivando um aumento da carga tributária. As considerações a serem desenvolvidas aqui referem-se às majorações introduzidas pela Lei 9.7l8, de 28.11.98. Trata-se da majoração na alíquota de 2%, originariamente estabelecida pela Lei Complementar nº 70/91, para 3%, e a ampliação da base de cálculo com o alargamento do conceito de faturamento.
Por vários aspectos, a majoração desta exação, além do impacto sobre as finanças das empresas e da sociedade em geral, vem acometida de vícios jurídicos extremamente questionáveis.
A primeira observação a ser feita diz respeito ao veículo utilizado pelo legislador para estabelecer este aumento, pois, a Cofins fora criada por uma Lei Complementar, não no sentido meramente formal, mas no sentido material. Portanto, para sua alteração tornando a imposição tributária mais onerosa, o veículo adequado é a Lei Complementar, segundo os ensinamentos colocados por Souto Maior Borges, jurista pernambucano, quando sustenta a existência das duas modalidades de lei complementar (José Souto Maior Borges, Lei Complementar Tributária, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975, p. 27).
A contribuição social denominada Cofins, logo após instituída, foi alvo de uma série de questionamentos judiciais, sendo que a sua exigibilidade somente pacificou-se após o julgamento favorável ao Governo na Ação Direta de Constitucionalidade nº 1-1, casuisticamente proposta pela União Federal, sendo que o conteúdo veiculado recebeu do Supremo Tribunal Federal o crivo de matéria atinente à lei complementar no sentido material.
Desta forma, não poderia haver a majoração da alíquota da Cofins por lei ordinária, bem como, como não poderia ocorrer a ampliação da base de cálculo deste tributo, para mudar o conceito de faturamento. Sob esse prisma, as alterações procedidas por uma lei de hierarquia inferior viola frontalmente os Princípios Constitucionais da Legalidade Absoluta previsto no art. 150,I, e o da Segurança Jurídica, contido no ‘caput’ do art. 5º, da Constituição Federal. Neste aspecto, faz-se oportuna a posição defendida por Hugo de Brito Machado, colocada nos seguintes termos: ‘‘É evidente, portanto, que a Lei Complementar nº 70, de 30-12-91, que instituiu a Cofins, não podia e não pode ser alterada por lei ordinária, seja para excluir isenções, seja para alargamento da base de cálculo daquela contribuição.’’ ( Isenções e Base de Cálculo da Cofins, Repertório IOB de Jurisprudência, nº 23/98, pp. 609/610) .
Com relação a previsão da compensação correspondente à elevação da alíquota da Cofins com a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, conforme o disposto no artigo 8º da lei 9.7l8/98, restrita somente ao mesmo período de apuração da CSLL e limitada ao valor desta, isto é, sendo vedada a compensação futura e a restituição em espécie, abalroa-se com o Princípio Constitucional da Isonomia.
Essa restrição, na prática, significa que as empresas com prejuízos acabarão pagando mais Cofins do que as empresas que têm lucro, ou seja, dá-se tratamento desigual a contribuintes iguais, uma vez que o fator de discriminação, está sedimentado em base não condizente com a Constituição Federal. Ao prever a compensação entre um tributo incidente sobre o faturamento com um tributo incidente sobre o lucro, denota uma evidente irregularidade, pois, uma empresa com prejuízos estará sendo duplamente onerada, uma que além dos prejuízos, terá que recolher mais contribuição social, e por isso, terá ainda mais prejuízos, com a agravante da vedação de proceder a compensação no futuro.
Ressalte-se que uma empresa poderá, dependendo de sua atividade econômica, ter um enorme faturamento, e por isso ser altamente onerada pela Cofins, o que não significa que terá na mesma proporção lucro líquido, podendo até ter prejuízos. Por outro lado, uma empresa poderá ter um pequeno faturamento e recolher um valor ínfimo em relação a Cofins, e ainda poder compensar com a contribuição social sobre o lucro líquido o valor correspondente ao aumento da cofins.
Verifica-se que o critério diferenciador utilizado não está em harmonia com o conteúdo de princípio da igualdade, e desta forma, lesando o Princípio da Isonomia, segundo ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, São Paulo, 1994, p.50). É evidente que o critério diferenciador em relação a compensação entre a Cofins e a CSLL, não está em consonância com o Princípio da Isonomia Tributária, previsto expressamente no artigo 150,II, da Constituição Federal.
Insta acrescentar que há evidente violação ao disposto nº 6º, do artigo 195, quando o art. 17, no seu inciso I, dispõe que o aumento da alíquota atingirá os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999. Essa previsão não respeita o Princípio da Anterioridade peculiar de noventa dias, uma vez que não houve a convalidação da MP nº 1.724/98.
Para finalizar, deve ser ressaltado que as alterações procedidas pela Lei 9.7l8/98, em relação à base de cálculo, estabelecendo que o conceito de faturamento abrange qualquer modalidade de receita, antecedeu à Emenda Constitucional nº 20, somente publicada no Diário Oficial da União em 16.12.98, invertendo a ordem hierárquica da normas, onde segundo a lição clássica sedimentada pela teoria de Kelsen, ao defender uma ‘‘estrutura escalonada da ordem jurídica’’, a norma superior deve ser a Constituição Federal, dela derivando as demais normas.(Teoria Pura do Direito, 4º ed., Arménio Amado -Editor, Coimbra, 1979, pp. 309/210).
Expostas estas breves considerações, a nosso ver, ponto de partida a um melhor aprofundamento jurídico com vistas ao questionamento junto ao Poder Judiciário, órgão encarregado de tutelar os direitos e garantias dos cidadãos. S.M.J., são nossas breves considerações.
ANTONIO CARLOS LOVATO é advogado tributarista e professor de Direito Tributário da Universidade Estadual de Londrina

mockup