União homoafetiva, biossegurança, cybercrimes, pedofilia. Tais termos aparecem com frequência na mídia e já são bastante familiares a grande parte dos cidadãos, mas passam longe da legislação brasileira. Os exemplos integram uma extensa lista de questões cuja discussão, volta e meia, faz surgir expressões como ''vácuos jurídicos'' ou ''lacunas legais''.
Alguns destes temas estão contemplados na Constituição mas carecem de regulamentação, como o direito de greve dos servidores públicos. Outros sequer são mencionados na Carta Magna - caso do homossexualismo. Isso não impede que as demandas continuem batendo à porta dos tribunais e que sejam julgadas, uma vez que os magistrados são obrigados a apreciá-las havendo ou não leis que as discipline.
''O Direito tenta regular o maior número possível de situações, mas não dá conta de regular tudo - seja porque são muitas questões, seja porque as coisas vão mudando e ele não acompanha, não é tão ágil quanto o progresso da vida comum'', afirma o advogado e professor de Processo Penal da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de Londrina, Gabriel Bertin de Almeida. ''Isso naturalmente faz com que várias situações não tenham regulamentação. Só que elas geram problemas que precisam ser resolvidos por um juiz.''
A forma de solucionar tais conflitos envolve uma controvérsia. De acordo com Bertin, há quem sustente que não existe lacuna no Direito, mesmo diante da ausência de certas leis. ''Para alguns, existem regras genéricas que se aplicam a todos os casos, como a que diz que 'tudo que não é proibido, é permitido'. Seria uma regra curinga para resolver problemas sem tipificação'', explica. Entretanto, segundo o docente, a própria lei brasileira admite a existência das lacunas ao estabelecer como o juiz tomará decisões ''quando a lei for omissa''.
''O próprio Direito, ao mesmo tempo que tem lacunas, possui mecanismos que as suprem. Um deles é o uso de analogia - tomar uma situação semelhante e tentar incluir nela mais interpretações do que teria pela sua previsão literal. Outro é a aplicação de princípios e a interpretação sistemática das leis'', cita a advogada e professora de Ética e Estatuto da Criança e do Adolescente do curso Jurídica, Melina Caldani. ''Lacuna no Direito vai ter formalmente, mas no caso concreto raramente vai persistir'', conclui.
Mas será que os vácuos jurídicos não acabam deixando responsabilidades demais nas mãos dos juízes e abrindo brechas para que preconceitos e concepções particulares sobre determinados assuntos prevaleçam nos julgamentos? ''O drama é sempre o seguinte: temos a lei escrita, que dá segurança; sempre que um juiz foge da lei, ou quando ela simplesmente não existe, gera-se uma situação de insegurança. É o que a gente chama de positivismo, teoria segundo a qual a lei deve regular tudo'', assinala Bertin.
Segundo ele, o positivismo tem ''efeitos colaterais'' como ser rígido, truncado e não evoluir com rapidez para dar resposta a novas questões que vão surgindo. O professor da PUC lembra que é normal, depois de períodos autoritários ou de desmandos dos governantes, que haja uma preocupação em se interpretar estritamente a lei - como ocorreu após a Revolução Francesa. ''Mas o tempo passou, a situação melhorou, e hoje é normal que os juízes tenham um certo jogo de cintura, uma flexibilidade para fazer o que o legislador não consegue fazer'', afirma.
Melina ressalta que o juiz tem a ''prerrogativa de integrar as normas, de conseguir trazer para um caso específico uma solução por outras formas de interpretação''. Conforme a professora, é recorrente que casos que esbarram em lacunas da lei acabem sendo levados para órgãos colegiados como o Superior Tribunal de Justiça (STJ). ''É grande a incidência de decisões que vão terminar só nos órgãos superiores, pois quem está do outro lado vai se defender usando a lacuna da lei, prolongando a discussão'', observa.
Embora também defenda a prerrogativa dos magistrados para analisar casos aos quais faltam subsídios legais, Melina admite que há um limite em que a atribuição passa a ser de outro poder. ''A função do juiz é somente solucionar o conflito daquelas partes que chegaram até ele com um caso específico. Quem vai solucionar o problema da norma, por ser incongruente ou por não existir, é o Poder Legislativo.''

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