Importante verificar que a conduta em exame se enquadra - em tese - ao crime estabelecido no inciso IV, do artigo 1º da Lei 8.137/90 (elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento relativo à operação tributável).

O comportamento prescrito pelo texto legal, por si só, já configura outros crimes como por exemplo.: falsidade ideológica, falsificação de documento público ou particular e o uso de documentos falsos, todavia, estes delitos são absorvidos pelo ilícito contra a Ordem Tributária, havendo, portanto, no caso específico do questionamento apenas o crime tributário.

Os tribunais brasileiros, em casos de delitos contra a ordem tributária, já fixaram o entendimento pacífico de que, para a existência de processo penal, ou mesmo investigação, pela prática do crime fiscal, é necessário que, primeiro, seja encerrado o procedimento administrativo para, posteriormente, ser iniciada a persecução penal (inquérito ou processo criminal).

Não bastasse esse entendimento jurisprudencial comentado acima, que impede a responsabilização penal, enquanto não houver uma decisão definitiva sobre a existência ou não de valor a ser pago para a Receita (estadual ou federal), os tribunais brasileiros, por admitirem a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância, também em sede de crime tributário, entendem não restar configurado crime, mesmo ante a uma fraude comprovada, quando o valor for inferior a R$ 10 mil.

Ainda que exista uma fraude devidamente caracterizada, quando o valor não superar a quantia de R$ 10 mil, não há que se cogitar a hipótese da ocorrência de um crime contra a ordem tributária pois, de acordo com a jurisprudência do país, a lesão ao bem jurídico tutelado é insignificante, não configurando delito e, portanto, não há possibilidade de aplicação de qualquer sanção prevista na legislação penal do país, dentre elas a pena de prisão.

Walter Barbosa Bittar - advogado (Londrina)

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