Um dos pontos mais polêmicos da lei 11.690 é em relação ao juiz que toma conhecimento do conteúdo de uma prova ilícita. Como essa prova é desentranhada (retirada do processo), não pode ser utilizada como fundamento de uma decisão. ''O juiz deve fundamentar sua sentença na argumentação que melhor lhe convencer. Ele terá que avaliar a origem da prova utilizada, e se tiver raiz na ilicitude, não poderá servir de fundamento, mesmo que seja a única prova. É o princípio da persuação racional'', explica Milanez.
Para garantir uma maior isenção, o parágrafo 4º do projeto dessa lei estabelecia que o juiz que tomasse conhecimento do conteúdo de uma prova ilícita não poderia julgar o caso, pois isso poderia influir no seu convencimento. Mas esse parágrafo foi vetado, sob a argumentação de que o afastamento do juiz poderia causar insegurança e trazer uma morosidade maior. ''Isso também poderia servir de instrumento para a retirada de determinado juiz do processo. Alguém poderia forjar uma prova ilícita para depois pedir o afastamento do juiz do processo'', sugere a promotora Susana de Lacerda.
Embora admita que o conteúdo de uma prova ilícita pode influir no convencimento de um juiz, Susana lembra porém que não se pode fundamentar a decisão com base nessa prova. ''Se não houver outros elementos de prova, e a argumentação estiver falha, o Tribunal vai perceber que o juiz tirou sua convicção de algo que não está no processo, e o julgamento pode ser anulado'', aponta. (A.I.)

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